Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016666 Fax/ Faxa: 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-12/007474
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2012/0007474
Recurso apelación juicio cambiario LEC 2000 / Kanbio-judizioko apelazio-errekurtsoa; 2000 PZL 233/2020 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Barakaldoko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia
Autos de Juicio cambiario 1056/2012 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: NERVACERO S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SONIA SAENZ TUÑON
Abogado/a / Abokatua: EZEQUIEL MIRANDA GIMENEZ-RICO
Recurrido/a / Errekurritua: TRANSPORTES Y RECUPERACIONES ZAMUDIO S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: LEYRE CAÑAS LUZARRAGA
Abogado/a/ Abokatua: AITOR GAIZKA MEZO MEZO
S E N T E N C I A N.º 172/2021
ILMAS. SRAS.
D.ª MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
D.ª LEONOR CUENCA GARCÍA
D.ª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En Bilbao, a treinta de junio de dos mil veintiuno.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Cambiario nº 1056/2012, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo y del que son partes, como demandante TRANSPORTES Y RECUPERACIONES ZAMUDIO S.L., representada por la Procuradora D.ª Leyre Cañas Luzarraga y dirigida por el Letrado D. Aitor Gaizka Mezo Mezo y como demandada NERVACERO S.A.,representada por la Procuradora D.ª Sonia Saenz Tuñón y dirigida por el Letrado D. Ezequiel Miranda Gimenez-Rico, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Elisabeth Huerta Sánchez.
Antecedentes
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 4 de marzo de 2020 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO:
DESESTIMO íntegramente la demanda de oposición cambiaria, interpuesta por la representación procesal de la mercantil 'NERVACERO S.A.,', frente a la solicitud de procedimiento cambiario interpuesta por la mercantil 'TRANSPORTES Y RECUPERACIONES ZAMUDIO S.L.,'.
Condeno en costas a 'NERVACERO S.A.,'.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de NERVACERO S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.
TERCERO.-En el acto de la vista por la parte apelante se solicita la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia, en el sentido de estimar la demanda de oposición cambiaria.
La parte recurrida instaba la íntegra desestimacion del recurso, con imposición de costas a la apelante.
CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.
Fundamentos
PRIMERO.-La representación de NERVACERO S.A. apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que se dicte otra por la que:
' a) con íntegra estimación del presente recurso de apelación, se acuerde la estimación de la demanda de oposición cambiaria, desestimando, íntegramente, la demanda de juicio cambiario interpuesta por ZAMUDIO, por las excepciones opuestas en nuestra demanda de oposición cambiaria, incluida la de compensación judicial, reservándose expresamente mi representada las acciones que le incumban para reclamar las cantidades no compensadas en este juicio, así como cualesquiera otras que le incumban por razón de la relación contractual subyacente o por otras razones:
b) subsidiariamente, estime el presente recurso de apelación, de manera parcial en el sentido de acordar la compensación judicial de las cantidades reclamadas de contrario con, al menos, las cantidades acreditadas, sin ningún género de dudas, durante el período de investigación de Winterman y la Guardia Civil (57 camiones, por importe de 71.282,40 euros) o durante el período de esa investigación que se corresponde con el pagaré aquí reclamado (19 camiones, por importe de 40.222,00 euros)..
c) En cualquiera de los dos casos anteriores, con imposición a ZAMUDIO de las costas de la primera instancia.'
SEGUNDO.-Alega la representación de NERVACERO S.A. que la sentencia apelada ha vulnerado las normas esenciales de valoración de la prueba, pues las pruebas sobre la participación de TRANSPORTES Y RECUPERACIONES ZAMUDIO S.L. en el fraude son abrumadoras: el informe de WINTERMAN totalmente ratificado en cuanto a sus conclusiones por el de Epifanio, las declaraciones de D. Eulalio, de D. Ezequias, las fotografías y grabaciones de Winterman, los interrogatorios e investigaciones de la Guardia Civil, no restando valor probatorio a las investigaciones de la Guardia Civil el que la causa penal haya sido sobreseida, pues reflejan hechos que, con independencia de que no hayan sido considerados como delitos, acaecieron sin ninguna duda y pueden ser considerados como ilícito civil o simplemente, como prueba de la conducta de ZAMUDIO S.L., no dejando lugar a dudas las fotografías de Winterman y los listados de entregas fraudulentas o erróneas , tampoco, en especial sobre la participación de los camiones de ZAMUDIO, S.L., matrículas .... ZCE, .... FMM y .... CPM que allí aparecen, acreditando el informe de WINTERMAN que los clasificadores presuntemente se equivocaban, asignando a los envíos una clasificación mejor de la que correspondía al envío real, introduciendo en su PDA datos erróneos, esto es, falsos, para luego ordenar descargar la chatarra en el lugar que correspondía, lo que excluye el error y a partir de ahí el sistema informático de NERVACERO, S.A. consideraba la chatarra como de mejor calidad de la realmente entregada, emitiéndose luego las facturas a partir de datos erróneos, facturas que NERVACERO, S.A. pagaba religiosamente, ascendiendo a un total de 57 los camiones fraudulentos de ZAMUDIO S.L. y a 71.282,40 euros, el daño a NERVACERO, S.A. y el enriquecimiento de ZAMUDIO, S.L. entre el 28 de noviembre de 2011 y el 28 de mayo de 2012, y en lo que se refiere al período relativo al pagaré objeto de reclamación, a 19 camiones y 40.222 euros de daño a NERVACERO, S.A. y correlativo enriquecimiento de ZAMUDIO S.L., debiendo destacarse las evidencias de la página 18 del informe y las conversaciones grabadas del administrador de ZAMUDIO, S.L. , Sr. Hilario o del chófer de Zamudio Sr. Isaac, con el Sr. José; y en cuanto al informe de Alex Steward Ibérica S.L. concluye que la clasificación del material por parte de los clasificadores de NERVACERO S.A. es errónea y en muchas ocasiones irracional, radicando el perjuicio en que a raíz de estas operaciones el rendimiento de la chatarra baja y el coste de la chatarra sube exponencialmente, de modo que según el informe de 26 de noviembre de 2019 de KPMG, en base a los porcentajes de entradas de chatarra realizadas por ZAMUDIO, S.L. entre septiembre de 2008 y mayo de 2012, el perjuicio económico causado a NERVACERO, S.A. y el correspondiente beneficio obtenido por ZAMUDIO, S.L., ascendió a 3.859.428,69 euros, por lo que debe apreciarse la excepción de compensación en este juicio cambiario al haber incumplido ZAMUDIO, S.L. el contrato de suninistro subyacente, estando acreditado que dicho importe asciende a 19 camiones y 40.222 euros, estando viciado dicho contrato por causa ilícita o torpe, al haberse entregado chatarra de una clase y facturado como si lo entregado fuera chatarra superior, lo que revela la existencia de un dolo contractual.
TERCERO.-Como esta misma Sección Quinta señaló en su sentencia numero 86 de 2.021, de fecha 18 de marzo de 2.021, en un procedimiento similar a este,
'SEGUNDO.-Según establece el artículo 824.2LEC el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque, precepto este último según el cual ' El deudorcambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relacionespersonales con él. También podrá oponer aquellas excepciones personales que él tenga frente alos tenedores anteriores si al adquirir la letra el tenedor procedió a sabiendas en perjuicio deldeudor.
El demandado cambiario podrá oponer, además, las excepciones siguientes:
1.ª La inexistencia o falta de validez de su propia declaración cambiaria, incluida lafalsedad de la firma.
2.ª La falta de legitimación del tenedor o de las formalidades necesarias de la letra decambio, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
3.ª La extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se exige al demandado.Frente al ejercicio de la acción cambiaria sólo serán admisibles las excepcionesenunciadas en este artículo'.
Pues bien, en relación a las excepciones cambiarias oponibles existe consolidada doctrina jurisprudencial en interpretación del artículo 67LCCH acerca de la posibilidad de oponer al tenedor del pagaré las excepciones basadas en relaciones personales cuando el título se creó como instrumento de ejecución de un negocio subyacente y quienes litigan en el juicio cambiario no son terceros cambiarios de la que es exponente la STS de 10 de julio de 2013 y que expresa : ' Sobre el alcance de las excepciones personales oponibles por el deudor cambiariofrente al tenedor de un pagaré, nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores ( Sentencias 892/2010, de 23 de diciembre ; 894/2010, de 18 de enero de 2011 ; 342/2012, de 4 de junio ; y 724/2012, de 5 de diciembre ).
El art. 67LCCh, aplicable al pagaré por la remisión contenida en el art. 96LCCh,legitima al deudor cambiario para oponer al tenedor del pagaré las excepciones basadas en susr elaciones personales con él. Como recordábamos en la Sentencia 342/2012, de 4 de junio , esta previsión normativa 'comprende la posibilidad de oponerse al pago, tanto con base en elincumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria-incluso el pacto de no demandar en el caso de firmas de favor-, como en el incumplimientoparcial y, en su caso, el exceso de la reclamación, cuando: 1) el título se creó como instrumentode ejecución de un negocio subyacente -incluso a título gratuito-; 2) quienes litigan en el juiciocambiario no son terceros cambiarios que pueden ampararse en los efectos taumatúrgicos de la circulación cambiaria de buena fe y a título oneroso, de tal forma que se superponen, por un lado la condición de partes o sucesores de las mismas en el contrato subyacente -es decir no adquieren los derechos derivados del título a que se refiere el artículo 17 de la Ley Cambiaria y del Cheque, sino los del que tuviere, si tenía, el cedente-, y, por otro, la de acreedor y obligado cambiario'.
En principio, no existe ninguna limitación en cuanto al alcance de la posible oposición deestas excepciones dentro del juicio cambiario, pues el art. 824.2LECexpresamente prevé que'(e)l deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas lascausas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque', yesta oposición da paso 'a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límiteprocesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas, por lo que no cabendiferentes causas de oposición a la acción cambiaria por razón del proceso en el que se tramite'( Sentencia 342/2012, de 4 de junio ).
Lo anterior no significa que, como declaramos en la Sentencia 21/2012, de 23 de enero ,pueda debatirse en el juicio cambiario 'toda suerte de vicisitudes del contrato de ejecución deobra introduciendo una complejidad y una extensión que exceden de su ámbito especial'; yaque, como recordábamos en la Sentencia 724/2012, de 5 de diciembre , 'el juicio cambiarioqueda ceñido a decidir sobre la procedencia de estimar la oposición del obligado cambiariofrente al concreto título, aunque ello comporte el examen de la defectuosa ejecución del contratocuando el litigio se desarrolla entre acreedor y obligado -en este caso, por un contrato de obra-,sin que proceda decidir más allá de dicho ámbito especial, de tal forma que la eficacia de cosajuzgada de la sentencia en el juicio cambiario no se extiende ni a la posible existencia deeventuales créditos compensables en caso de otras relaciones entre las partes ni a la concretacuantía del importe global de la reparación de la obra, sino tan solo a que el créditoincorporado al título o no se debe o no es exigible'.'
CUARTO.-Articulaba la representación de la recurrente NERVACERO S.A. su oposición al despacho de ejecución en la supuesta actuación fraudulenta, o cuando menos constitutiva de dolo civil o contractual, o desde luego negligente en los suministros de chatarra efectuados a NERVACERO S.A., en relación con la reclamación de la suma de 292.582,97 euros de principal, más otros 87.774,89 euros de intereses y costas, con fundamento en el pagaré nº NUM000, emitido el día 14 de mayo de 2012 y fecha de vencimiento 7 de agosto de 2012, con origen en las facturas 1423 y 1424 de 2012, de fecha 30 de abril de 2012 (folio 403 de los autos).
Ante las alegaciones de la recurrente, prácticamente coincidentes con las expuestas en esta alzada, durante la vista del recurso celebrada en su día, obligado resulta traer a colación el contenido del Auto dictado el día 20 de junio de 2018, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, que confirmó el sobreseimiento provisional de la causa penal que había dispuesto el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo, en las Diligencias Previas nº 848/2012, señalando a estos efectos la referida resolución de la Sección Segunda lo siguiente (folios 549 y ss.):
' SEGUNDO.- Vaya por delante que la Sala ya se percató de que el contenidodel Auto que se somete a nuestra consideración es básicamente el mismo que el de fecha 7 de diciembre de 2015, que en su día revocamos.
La única diligencia practicada desde entonces que resulta de interés, es el informe del perito judicial Sr, Rogelio, en el que se lee -tras obtener las facturas de venta de Transportes y Recuperaciones Zamudio SL a NERVACERO, y su verificación individualizada con mención, entre otras, de kilos suministrados y desglose según eltipo de chatarra- que del análisis del periodo 2008-2012, queda acreditada la capacidad económica de la mercantil Transportes y Recuperaciones Zamudio SL para realizar los suministros facturados a Nervacero SA, ya que acredita compras superiores a las ventas realizadas (y ello sin perjuicio de que no se contaba con el detalle de las existencias de productos al final de cada ejercicio) así que partiendo de que ningún indicio incriminador se deriva desde esta perspectiva económico-contable, analizaremos los demás que la acusación refiere, y los que la propia Sala apuntó en el Auto de 12 de abril de 2016 , sin obviar que en éste, tras exponer los datos de signo incriminador -los mismos que teníamos ahora- y las alegaciones de descargo -también básicamente las mismas- decíamos respecto de estas últimas que son cuestiones que sin duda habrán de ponderarse en su día con aquellos indicios incriminatorios, sin que su peso baste ahora sin embargo para desdibujar aquellos, máxime si como hemos apuntado en el previo de esta resolución, sigue sin practicarse la prueba pericial que esta Sala ha indicado en ocasiones anteriores.
Así las cosas, practicada la referida prueba con el resultado no incriminatorio ya indicado; admitiendo que la anotación en la agenda del Sr. José no es unívoca; admitiendo igualmente que el hecho de que el Sr. Hilario mantuviera una relación más estrecha de lo esperable con aquel clasificador (v.g. quedando para comer) tampoco es por sí solo o por sí mismo incriminador, queda como prueba indiciaria de la implicación de Transportes y Recuperaciones Zamudio SL -y por ende de su representante legal- en la trama investigada, el que la Guardia Civil detectara como .fraudulentas entregas de chatarra realizadas por camiones de aquella, matrículas ....XRD y .... FMM, así como el contenido de conversaciones entre el Sr. Hilario y el citado clasificador a las que nos referimos en nuestra anterior resolución, remitiéndonos a las mismas.
Pero estos datos indiciarios solo tendrían verdadero peso incriminador si se hubiera probado pericialmente que Transportes y Recuperaciones Zamudio SL se benefició económicamente de una posible divergencia o diferencia de calidad de chatarra entregada frente a lo que constó recibido, dato del que se carece, resultando que las entregas detectadas por la Guardia Civil que estimó fraudulentas, bien pudieron ser errores de quien hacía la clasificación, sin relevancia penal, máxime cuando según el perito, la mercantil investigada acredita compras superiores a las ventas realizadas.
Por otro lado, y sobre el contenido de las conversaciones telefónicas aludido más arriba, decir que si bien alguno de ellos puede interpretarse a la luz del dato indiciariamente acreditado de que los clasificadores de NERVACERO SA hacían descuentos por merina no acordes con la calidad del material suministrado -y en detrimento de Transportes y Recuperaciones Zamudio SL- que obligaban a ser resarcidos después a la citada mercantil por el departamento comercial de la querellante, lo cierto es que otras conversaciones no tienen explicación en la queja del Sr. Hilario por aquella práctica (nuevamente nos remitimos a las que hicimos constar en el Auto de 12 de abril de 2016 ). Pero en opinión de la Sala, ese solo dato, no acreditada la participación de Transportes y Recuperaciones Zamudio SL, en la trama fraudulenta investigada corno para seguir avanzando en el procedimiento.
Como hemos dicho recientemente en el Auto n° 90.242/18, de 1 de junio, la decisión de dictar el Auto del art° 799.1.4a LECrim, que es el que en buena lógica procedería a continuación [...1 supone la existencia de unos indicios racionales de criminalidad frente al investigado, que van más allá de la mera posibilidad o sospecha.
En palabras del Tribunal Supremo (Auto de 31 de julio de 2013, ROJ ATS 7790/2013 ) Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta ,fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta.
Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento [...] El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria.
Y en este caso, reputa la Sala que los contra-indicios que se tienen y en particular, la pericial que contó con datos como los kilos suministrados y desglose según el tipo de chatarra -que no avala la existencia del beneficio ilícito que la querellante siempre ha afirmado- supone un elemento aglutinador de los demás indicios, a las que potencia, neutralizando en definitiva los datos sospechosos que obran en la causa (conversaciones y encuentros en persona del impugnante con uno de los clasificadores) que ahora se revelan como insuficientes para la prosecución del procedimiento frente al recurrente'.
QUINTO.-En cuanto a las restante pruebas practicadas, en lo que respecta al Informe de WINTERMAN, de fecha 17 de febrero de 2012, obrante a los folios 280 y siguientes y que fue convenientemente ratificado y aclarado en el Juicio por el perito D. Eulalio, como esta misma Sala ha tenido ya ocasión de señalar en otras resoluciones dictadas a propósito de otros preveedores de chatarra de Nervacero, S.A. y que también estuvieron incursos en aquel procedimiento penal (D.P. 848/2012), dicho informe resulta absolutamente insuficiente para demostrar la tesis sustentada por la representación de la mercantil NERVACERO S.A., en relación con la supuesta defraudación llevada a cabo por la suministradora TRANSPORTES Y RECUPERACIONES ZAMUDIO S.L., en el periodo comprendido entre el 28 de noviembre de 2011 y el 16 de enero de 2012, pues señalándose en dicho informe que se controlaron 71 descargas en total, de dichos camiones sólo seis correspondían a TRANSPORTES Y RECUPERACIONES ZAMUDIO S.L., según se infiere del contenido del folio 14 del informe (folio 286 de los autos) y fotografías obrantes a los folios 321, 326, 331 vto., 332 vto, 340 y 348, ascendiendo, el fraude según dicho informe, a 8.001,60 euros en total por esos seis camiones, y además el pagaré a que se refiere la presente reclamación tiene su origen en las facturas números 1423 y 1424, de fechas ambas 30 de abril de 2012, por lo que parece obedecer a suministros posteriores al periodo a que se refería la investigación de WINTERMAN, entre el 28 de noviembre de 2011 y el 16 de enero de 2012 dadas las fechas de las fotografías aportadas relativas a camiones de ZAMUDIO, S.L..
Si a lo dicho se une el que las conclusiones que se establecen en dicho informe pericial derivan del mero exámen de la parte superior del cargamento de los camiones analizados a través de las imágenes grabadas por las cámaras instaladas, imágenes que sólo reflejan las partes superiores de los camiones, antes de ser descargadas en las respectivas zonas asignadas, cuando lo lógico y razonable hubiera sido que se hubiera monitorizado también el proceso de descarga de cada uno de los camiones, a fin de comprobar cuál era el tipo de carga realmente transportada y poder establecer así si la clasificación efectuada por los clasificadores supuestamente implicados en el fraude era correcta o errónea, y además se considera que, según manifestaron en el Juicio el perito D. Eulalio y D. Ezequias, se filmaron vídeos y de éstos se sacaron las fotografías que se incorporaron a dicho informe, pero no se han aportado al procedimiento los referidos vídeos, cuando lo lógico hubieera sido hacerlo, junto con las fotografías seleccionadas, la insuficiencia del referido informe de WINTERMAN es evidente, siendo así ademas que es el elemento probatorio fundamental en el que se ha basado la postura de la recurrente NERVACERO S.A.
Y lo mismo cabe predicar de los informes de Epifanio IBERICA S.L. de 14 de noviembre de 2012, elaborado por D. Abilio y debidamente ratificado por éste durante la vista del recurso, pues extrae suss conclusiones a través de la observación de las fotografías de WINTERMAN, que no hay que olvidar, reflejan la parte superior de los camiones, pero no de todos, y en el caso que ahora se está esgrimiendo, de tan sólo seis camiones de TRANSPORTES Y RECUPERACIONES ZAMUDIO S.L., a pesar de que según manifiestó el perito D. Abilio en la vista del recurso, de esta empresa analizaron 57 camiones, fotos y vídeos.
Y en cuanto a los informes de KPMG, tanto el de 29 de abril de 2013 como el de 26 de noviembre de 2019, adverados en la vista del recurso por D. Arcadio, adolece de las mismas insuficiencias que los anteriores, pues atiende exclusivamente a aquéllos otros informes y a la documentación que le suministró NERVACERO S.A. y formula unas estimaciones teóricas de las potenciales cantidades de chatarra incorrectamente clasificadas, de acuerdo con las diferencias detectadas en consumos de cantidades en los sistemas informáticos de NERVACERO, reconociendo en la vista celebrada que por el volúmen de entregas hizo el cálculo de lo que correspondía a cada proveedor, en este caso a ZAMUDIO S.L. de septiembre de 2008 a mayo de 2017, es decir, hizo un cálculo global y luego se individualiza por proveedores, y admitiendo a preguntas del Letrado de la parte actora que no había analizado las facturas de los suministros ni tampoco había contemplado en el informe las facturas de recuperación de tierras erróneamente descontadas.
Sentados las anteriores consideraciones y valorando prudencialmente todas las pruebas practicadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada, cabe concluir fundadamente que no resulta posible entender que se haya demostrado esa actuación fraudulenta presuntamente realizada por la proveedora de chatarra TRANSPORTES Y RECUPERACIONES ZAMUDIO S.L., ni tampoco ese incumplimiento contractual que también se ha invocado, insuficiencia probatoria a la que no es ajena la propia mercantil NERVACERO S.A. pues como esta misma Sala ya dijo en sentencia de fecha 13 de abril de 2021:
' bien pudo en su momento planear y organizar de forma más efectiva el proceso de vigilancia y control de las distintas operaciones integrantes del proceso de suministro en sus instalaciones de los cargamentos de chatarra, no solo en el momento del acceso de los camiones cargados, sino también en la fase posterior de descarga y vaciado de los camiones en los fosos habilitados para ello, posibilitando así la obtención de imágenes fiables de la carga real y efectivamente transportada y entregada, resultando así francamente insuficientes, incompletas y poco fiables esas valoraciones efectuadas a partir de unas pocas imágenes tomadas de la parte superior de los cargamentos transportados, siendo así , además, que era la propia NERVACERO, S.A. la que recibía en el foso que realmente correspondía a su calidad real, la chatarra descargada, por más que en el proceso de clasificación hubiera podido haber actuaciones desleales o fraudulentas por parte de algunos clasificadores en las fases iniciales del proceso y antes de las descargas de los camiones en los fosos correspondientes, debiendo descartarse igualmente la supuesta ilicitud del contrato subyacente, en la línea preconizada por los artículos 1.305, 1306 del Código Civil, por las mismas razones anteriormente expuestas,y especialmente teniendo en cuenta que la mercantil TRANSPORTES Y RECUPERACIONES ZAMUDIO S.L. disponía de la capacidad y de los recursos para servir el material vendido y entregado a NERVACERO S.A., según queda probado en el procedimiento penal a través del informe del Sr. Rogelio, y así lo puso de manifiesto el Auto que sobreseyó las diligencias penales.
Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar en todos sus puntos la sentencia apelada.
SEXTO.-En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SEPTIMO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.9 de la LOPJ).
VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de NERVACERO S.A. contra la sentencia dictada el día 4 de marzo de 2020, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo, en el Juicio Cambiario nº 1056/2012, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.
Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 0233 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
