Sentencia CIVIL Nº 172/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 683/2021 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00172/2022

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33017 41 1 2020 0000406

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000683 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CASTROPOL

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000365 /2020

Recurrente: CAJA RURAL DE ASTURIAS SCC

Procurador: ANA DIEZ DE TEJADA ALVAREZ

Abogado: LUIS PEREZ FERNANDEZ

Recurrido: Blanca

Procurador: ANTONIO GUTIERREZ ALVAREZ

Abogado: MANUEL GARCIA PASARON

RECURSO DE APELACION (LECN) 683/21

En OVIEDO, a nueve de Mayo de dos mil veintidós. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente, Dª Marta Mª Gutiérrez García y D. Antonio Lorenzo Álvarez, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el Rollo de apelación núm. 683/21, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 365/20 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Castropol, siendo apelante CAJA RURAL DE ASTURIAS SCC, demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA ANA DIEZ DE TEJADA ALVAREZ y asistida por el Letrado DON LUIS PEREZ FERNANDEZ; y como parte apelada DOÑA Blanca,demandante en primera instancia, representada por el Procurador DON ANTONIO GUTIERREZ ALVAREZ y asistida por el Letrado DON MANUEL GARCIA PASARON; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Antonio Lorenzo Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castropol dictó Sentencia en fecha 27 de Septiembre de 2021 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimo la demanda presentada por el Procuradora D. Antonio Gutiérrez Álvarez, actuando en nombre y representación de Dña. Blanca frente a 'Caja Rural de Asturias, S.C.C.', y en consecuencia condeno a esta a abonar al actor la suma de 12.351, 52 euros, más los intereses legales previstos en el Fundamento Cuarto de esta Resolución, imponiéndole el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 04.05.2022.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 1 de Castropol en el curso del procedimiento ordinario nº 365/20, estimó la acción ejercitada en la demanda, concretamente la nacida de la Ley 57/1968, de 27 de julio, vigente hasta el 1 de enero de 2016, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y condenó a la demandada al pago de 12.351,52 euros, más los gintereses legales imponiéndole el pago de las costas procesales.

Frente a tales pronunciamientos de condena, se alza la entidad apelante, en su día demandada, alegando de forma resumida los siguientes motivos de oposición que giran en torno al error en la valoración de la prueba e infracción de normas sustantivas y la jurisprudencia aplicable a casos análogos, a saber:

i).- Entre la Promotora y la demandante se firmó un contrato de arras, que no de compraventa, que le permitía endosar el negocio jurídico, lo que acredita el carácter mercantil, ajeno a un consumidor con la intención de adquirir una vivienda para su uso residencial, además, de que dicho contrato fue resuelto en el seno del concurso de acreedores reseñado en los autos de tal modo que ni la cuantía coincide con la que se reclama en el presente procedimiento.

ii).- La demandante carece de protección como consumidora. Si bien cabe pactar garantías análogas a las de la Ley 57/1968 en negocios especulativos, su extensión no vincula a terceros ajenos al contrato ( art. 1257 CC y STS de 21 de marzo de 2018).

iii).- Ausencia de relación con la Caja, ajena al vínculo entre la promotora/demandante. La Entidad no recibió ingreso alguno de la actora, no pudo conocer concepto y objeto de un cheque, por lo que no existe legitimación ni activa ni pasiva.

iv).- No se inició obra alguna, ni se solicitó a mi mandante constitución de cuenta especial, aval o financiación

v.- El crédito que tiene reconocido en el concurso difiere en cantidad y objeto con el contrato de arras sobre el que sustentó la reclamación a esta parte.

vi.- Infracción procesal del art. 217.2 LEC, al haber invertido la sentencia que se impugna la carga de la prueba al imponer a la parte apelante la obligación de probar el fin residencial del inmueble litigioso.

Tales argumentos con fines revocatorios de la instancia, son rechazados plenamente por la parte apelada que interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-No es un hecho controvertido que entre la parte apelada y la entidad 'Promociones Val Del Eo, S.L', en fecha 14 de septiembre del 2007, se formalizó el contrato que se aporta a los autos como documento nº uno de la demanda, si bien discrepan las partes acerca de la naturaleza jurídica del mismo, dado que la actora considera que nos encontramos ante un contrato de compraventa y la demandada ante un contrato de arras. Como consecuencia del mismo, la parte actora entregó en la cuenta bancaria de la entidad hoy demandada, que había designado la promotora en el contrato, la cantidad de 12.351,52 euros, mediante el cheque bancario aportado a los autos, solicitando, dado que la obra no se llevó a cabo y por aplicación de lo dispuesto en los art. 1 y sig de la Ley 57/1968 de 27 de julio, la condena de la demandada al pago del importe antes citado.

Al respecto, se debe comenzar indicando, que la regulación por Ley 57/1968, de 27 de julio, del percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, tratando de garantizar tanto la aplicación real y efectiva de tales cantidades a la construcción de la vivienda adquirida como su devolución en caso de que ésta no se lleve a efecto, recobró una inusitada vigencia a raíz de la grave crisis financiera e inmobiliaria por la que ha atravesado el país y ha sido objeto de desarrollo interpretativo en la reciente jurisprudencia, particularmente en lo que atañe a la responsabilidad de las entidades de crédito que establece el artículo 1.2ª de dicha Ley en relación con los anticipos recibidos de los compradores sin garantizarse debidamente su devolución mediante aval, estableciéndose un cuerpo de doctrina que sintetiza la STS de 28-2-2018 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-02-2018 (rec. 2276/2015).

Así, como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-06-2016 (rec. 1696/2014), no cabe admitir, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas.

En ese sentido, se ha remarcado el carácter tuitivo de la citada Ley, señalando que, si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015, y 780/2014, de 30 de abril de 2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 30-04-2015 (rec. 520/2013)), y que, si no existe dicha garantía, ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-12-2015 (rec. 2470/2012) se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 09-03-2016 (rec. 2648/2013), y 174/2016, de 17 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-03-2016 (rec. 2695/2013), 226/2016, de 8 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 08-04-2016 (rec. 2750/2013), y 459/2017, de 18 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-07-2017 (rec. 165/2015)).

Como afirma la sentencia 636/2017, de 23 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-11-2017 (rec. 1444/2015), la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones privaría a los compradores de la protección que les brinda el enérgico e imperativo sistema de la Ley 57/1968.

También la sentencia 459/2017, de 18 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-07-2017 (rec. 165/2015), declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos), y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-06-2016 (rec. 1696/201 4), descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquélla al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó: 'Desde este punto de vista, la mención de la Disposición Adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 25-11-2014 (rec. 1176/2013) , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero. En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' o por 'entregas de dinero' habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ artículos 1.2 .ª y 2.c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora, pues en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora.

Más recientemente, la sentencia de Pleno 502/2017, de 14 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 14-09-2017 (rec. 436/2015), descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.

Y se ha insistido en esta misma línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el artículo 1.2.ª de la Ley 57/1968 a falta de aval o seguro desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone lga constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.

Así, la citada sentencia 636/2017, de 23 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-11-2017 (rec. 1444/2015), declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del artículo 1.2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas', y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-03-2016 (rec. 2695/2013) , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas'.

Partiendo de ello, y tal y como indicó la Sala en su sentencia de 2 de octubre del 2018, en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003).

No obstante esta Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 [ RJ 19971427], entre otras muchas), pues se trata de un 'novum iuditium', un recurso de plena jurisdicción que permite al Tribunal de apelación revisar todos los aspectos del asunto, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstos, tanto fácticos como jurídicos, con el único límite de la prohibición de la 'reformatio in peius'' (Resoluciones del TS de 25 de marzo de 1997 [Auto] [ RJ 19975243] y 10 de mayo de 1998 [análoga a RJ 199510032], entre otras), y el de la inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( Sentencia TS de 30 de abril de 1998 [ RJ 19982602]).

TERCERO.-La aplicación en este caso de la doctrina jurisprudencial expuesta y tras examinarse de nuevo las pruebas aportadas a los autos, así como la grabación de la vista, debe llevar a la desestimación del recurso, al compartir la Sala tanto la valoración de las pruebas realizada por la juzgadora como la aplicación tanto normativa como jurisprudencial al caso analizado.

Comenzando por la cuestión atinente a la naturaleza jurídica del contrato aportado a los autos como documento nº uno, la Sala ha visto ya en varias ocasiones documentos muy parecidos y denominados efectivamente contrato de arras como así se rotula en el mismo, pero que no es sino un compromiso de compraventa o contrato de reserva referidos a la adquisición de vivienda, garaje y trastero como consta en el expositivo tercero, y ha venido entendiendo que, este tipo de pactos tiene una eficacia obligacional semejante, en lo que aquí nos atañe, a una verdadera compraventa con acuerdo y compromiso de vender y comprar respetando los extremos esenciales del contrato: precio y objeto, aunque diferido en su documentación jurídica a su momento posterior.

Naturaleza contractual acorde con una línea Jurisprudencial en la que, superada ya la línea Doctrinal que en su momento defendió, que la promesa o compromiso de venta, a que se refiere el artículo 1.451 del Código Civil, sólo contenía las bases de un contrato proyectado cuya perfección y entrada en vigor se posponía y por tanto las partes 'sólo quedaban obligados a obligarse' ( SSTS de 11 de noviembre de 1.943 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 11-11- 1943, 13 de febrero de 1.953 y la más reciente de 28 de noviembre de 1.994), actualmente de forma mayoritaria el Tribunal Supremo viene manteniendo que el precontrato o promesa de contrato a que se refiere el artículo 1.451 CC puede producir efectos substancialmente idénticos a los del contrato definitivo obligando a las partes de igual manera que éste, aun cuando la jurisprudencia siempre ha distinguido entre la promesa bilateral de vender y comprar y el contrato de compraventa' ( STS de 23 de marzo de 1.995 ); y por otro 'es incuestionable que no siempre se presenta de la misma forma y manera el contrato de promesa de venta, pues unas veces las propias partes contratantes no solo han dejado para el futuro la propia obligación de celebrar el contrato definitivo, sino también la total y completa determinación de los elementos y circunstancias del referido contrato; en otros supuestos, las mismas partes, demuestran su decidida voluntad - en todos los pormenores y detalles - de celebrar un auténtico contrato de compraventa, que de momento no pueden realizar por impedirlo la concurrencia de determinados obstáculos como falta de autorizaciones o liberación de gravámenes, o simplemente porque en dicho instante no les conviene la celebración en firme y desean esperar cierto plazo, poniendo de manifiesto su voluntad de presente, sino exacta y total para cuando cesen aquellos obstáculos o venza el término establecido, momento a partir del cual es incuestionable que si uno incumple lo prometido el otro estará facultado a exigir el cumplimiento no de la promesa en sí, sino también del contrato definitivo al que aquella voluntad se determinó y para cuya realidad actual no existe ya obstáculo' ( STS de 24 de diciembre de 1.992 y STS de 8 de julio de 1.993).

En definitiva y como decía la Sentencia de 3 de junio de 2.002, la distinción entre contrato definitivo y mera promesa ha de buscarse en cada caso concreto en atención a la voluntad de las partes contratantes y en los pactos a través de los cuales hayan constituido sus recíprocas obligaciones; en este caso no hay inconveniente en aceptar que la intención de los partícipes en el negocio es clara: se concreta la cosa, se fija el precio y la forma de pago, y debe convenirse en una fuerza vinculante seria y decidida (en el mismo sentido STS de 6 de junio de 2000 con cita en la de 26 de junio de 1.973 y 22 de marzo de 1.985 y la STS de 16 de julio de 2.003 con cita en la de 25 de junio de 1.996 .) que sólo se veía empañada por la posibilidad de libre desistimiento que se reservaba a cada una de las partes a costa de perder el comprador la cantidad entregada a cuenta y señal o el vendedor a devolverla duplicada.

Pacto de arras que lejos de comprometer la eficacia del contrato de reserva o su naturaleza como verdadera compraventa, lo afianza pues estas arras de desistimiento toman su razón de ser -decía la STS de 22 de octubre de 2.001 - dentro del ámbito de la compraventa y no de los tratos (A.P. Granada 23-octubre-2007).

Pues bien en el caso de autos aplicando la doctrina anteriormente expuesta al contrato aportado a la actuaciones, se observa que en el mismo resulta determinado el objeto, vivienda Nº Bloque NUM000, en Planta NUM001 Letra DIRECCION000, con, aproximadamente 50,65 m2 construidos; Garaje N° pendiente de determinar y trastero en igual sentido. Con un precio total de 110.676,80 euros, con tres plazos de abono siendo el primero el que se corresponde con la cantidad objeto de la litis, es decir, a cuenta del precio de la compraventa. Y de acuerdo con lo anteriormente expuesto la Sala considera que nos encontramos ante un contrato de compraventa, por lo que decae el primero de los motivos de oposición.

CUARTO.-En íntima relación con el punto anterior, sostiene la parte apelante que el contenido de la cláusula sexta, donde literalmente se indica que "La parte adquirente/interesada podrá hacer uso de la facultad de endosar lo/s apartamentos a otra u otras personas que él designe....." justifica el uso mercantil o comercial ajeno a un consumidor con intención de adquirir una vivienda de uso residencial y por tanto, la parte apelada no está amparada por la normativa donde descansa la sentencia de instancia.

De nuevo el recurso se desestima.

Se debe traer a colación la reciente sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 28 de Marzo del 2022, donde analizado una clausula análoga a la presente, concretamente la que rezaba de la siguiente manera 'La compradora podrá ceder o vender su contrato de compraventa a un tercero en cualquier momento sin necesidad de obtener el consentimiento por la hoy vendedora, no obstante deberá notificar a la vendedora el nombre y dirección del nuevo comprador, asumiendo entre nuevo vendedor y nuevo adquirente las obligaciones fiscales determinadas por tal acto', el Alto tribunal indicó, que "En cuanto a los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, la misma sentencia 623/2020Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/11/2020 (rec. 2684/2017)Ley 57/68. Factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora en la compraventa de viviendas. declara: 'La ya citada sentencia 161/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-03-2018 (rec. 2903/2015) recuerda cómo, a la hora de apreciar la existencia de finalidad inversora, 'la sentencia 360/2016Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-06-2016 (rec. 246/2014) consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'.

La sentencia 573/2021 Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 26/07/2021 (rec. 3921/2018)Ley 57/68. Factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora en la compraventa de viviendas. sintetiza las soluciones a que ha dado lugar la aplicación de dicha jurisprudencia a cada caso. Así:

'-La sentencia 582/2017Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 26/10/2017 (rec. 1328/2015)Ley 57/68. Responsalidad del avalista colectivo. concluyó que la compra no tenía una finalidad residencial, sino de inversión, atendiendo a indicios tales como el número de viviendas (tres), la superficie de cada una, su respectivo precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la residencia del comprador).

'-La sentencia 460/2020Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 03-09-2020 (rec. 2136/2017) consideró ajustado a derecho no aplicar la Ley 57/1968 en atención a la existencia de 'cumplida prueba de que las viviendas se compraron con una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara para sus familiares', todos ellos residentes en el extranjero.

'-La sentencia 623/2020Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/11/2020 (rec. 2684/2017)Ley 57/68. Factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora en la compraventa de viviendas. concluyó que el tribunal sentenciador había apreciado correctamente la finalidad inversora de la compra en atención, entre otros indicios resultantes de los hechos probados, a que los compradores 'tenían su residencia habitual en otra ciudad' y a que 'en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda'.

'-Y la sentencia 385/2021Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 07/06/2021 (rec. 1920/2018)No aplicación de la Ley 57/1968 a quienes compran con finalidad no residencial. concluye que la Ley 57/1968 no era aplicable al comprador de dos viviendas de la misma promoción ponderando no solo que se comprara más de una, sino la concurrencia de indicios determinantes de la finalidad inversora tales como 'el silencio del comprador, que omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y tampoco identificó a los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia', la distancia existente entre la localidad donde se ubicaban las viviendas (Lugo) y el lugar de residencia del comprador (Getafe) y la inclusión en los contratos de compraventa de una 'cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros'.

Sobre viviendas de la misma promoción, la sentencia 27/2022 Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 18/01/2022 (rec. 244/2019)Ley 57/68. Factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora en la compraventa de viviendas. consideró no aplicable la Ley 57/1968 tomando en cuenta indicios de finalidad no residencial habitualmente considerados como tales por la jurisprudencia como 'la inclusión en el contrato litigioso de una cláusula (octava) por la que el comprador podía vender la vivienda antes de su terminación, cediendo por lo tanto su posición jurídica a terceros, o el silencio del comprador, que nada dijo en su demanda sobre la finalidad de la compraventa'. Y la sentencia 52/2022Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 31-01-2022 (rec. 13/2019) valoró que 'frente a las objeciones del banco las alegaciones ulteriores de los compradores no fueran determinantes ( sentencia 573/2021 Sentencias relacionadasSTS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 26/07/2021 (rec. 3921/2018)Ley 57/68. Factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora en la compraventa de viviendas.), pues se limitaron a manifestar como única y ambigua razón que compraron la vivienda para su disfrute personal'.

Esta jurisprudencia se completa con la relativa al alcance o relevancia del pacto entre las partes compradora y vendedora sobre la constitución de garantías a cargo de la segunda cuando la compra esté destinada a inversión 'de la que resulta, en síntesis, que la garantía se regirá por lo pactado y no por el régimen tuitivo de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia, lo que implica que no sea aplicable al comprador inversor la doctrina jurisprudencial sobre la efectividad de las pólizas colectivas en ausencia de aval individual' ( sentencia 53/2022Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 31/01/2022 (rec. 185/2019)Ley 57/68. Responsalidad del avalista colectivo. Posibilidad de alterar el orden de examen de los recursos extraordinarios.) .

De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta se desprende que la Ley 57/1968 sí es aplicable en el presente caso por las siguientes razones:

1.-La sentencia recurrida sustenta su apreciación de finalidad residencial en un dato cual es que nos encontramos ante un contrato pre-redactado a la vista del resto de los contratos aportados a los autos en el acto de la audiencia previa, donde aparece en todos ellos la cláusula analizada, aseveración que comparte la Sala dado que no podemos llegar a mantener que todos los adquirentes de los contratos aportados a la litis tuvieran esa finalidad especulativa como pretende hacer ver la apelante respecto a la apelada. Por tanto, se considera acertada el razonamiento de la juzgadora sobre el particular, sin olvidar que a diferencia de otros adquirentes como la entidad 'Nayjo Negocios S.L' que sí adquirió varios inmuebles, como así se comprueba de la documental aportada en el acto de la audiencia previa, la apelada únicamente adquirió una sola vivienda, dato que la jurisprudencia, como se ha indicado, considera determinante de una finalidad diametralmente distinta de la que pretende la apelante, no constando que la Sra. Blanca posea otras viviendas más allá de la habitual y la que es objeto del procedimiento.

2.-Tal y como se ha indicado, la Sra. Blanca tiene su domicilio habitual precisamente en la propia localidad de Vegadeo, lugar donde se iba a llevar a cabo la promoción de las nuevas viviendas, entre las que obviamente estaba la que es objeto de la litis.

En definitiva, la Sala vuelve a compartir el acertado razonamiento de la instancia.

Escaso recorrido puede tener, el motivo del recurso relativo a la disparidad entre la cantidad abonada por la apelada, y recogida en el cheque aportado a la litis, concretamente la cantidad de 12.351,52 euros y la recogida en el seno del procedimiento concursal, 17.351,52 euros, dado que por un lado, esos cinco mil euros de diferencia traen causa del anexo incorporado a los autos que regulaba la penalización para la promotora en el caso de que por causas a ella imputables, la apelada no adquiriera la vivienda contratada y dos, por cuanto la parte apelada reclama únicamente el importe depositado en la cuenta bancaria de la apelante, por lo que esa supuesta 'contradicción' económica resulta totalmente estéril para el fallo de la litis.

QUINTO.-Finalmente, el resto de los motivos alegados por la apelante que tienen que ver con el hecho de que la misma es ajena a la relación entre apelada y la promotora, así como al hecho de que la entidad recurrente no recibió ingreso alguno por la actora ni pudo conocer concepto y objeto del cheque, de ahí su falta de legitimación, deben ser desestimados.

Tal y como razona la sentencia de instancia de forma pormenorizada, en el acto de la vista tuvo ocasión de deponer en calidad de testigo el Sr. Carlos Antonio, legal representante de la entidad 'PROMOCIONES VAL DEL EO, S.L. C.I.F.', quien afirmó entre otros extremos los siguientes: que en la fecha de autos se dedicaba a la actividad inmobiliaria como promotor; que tenían la intención de construir nada menos que cuatrocientas viviendas en la localidad de Vegadeo; que por conocer al Director, Interventor y varios empleados de la demandada, acudió a la misma y abrió como apoderado de la citada empresa, una cuenta a nombre de la misma, extremo que se corrobora con la documental aportada por la propia apelante en relación al cheque abonado por la Sra. Blanca donde consta como titular la empresa antes citada; que en la cuenta acabada en 429 se hacían tanto ingresos como gastos propios de la empresa, si bien había semanas que se ingresaban a cuenta de las futuras viviendas cantidades que alcanzaban los 50.000 euros; que era la única cuenta que tenía abierta la entidad; que la práctica habitual era acompañar a los adquirentes a la oficina con el contrato formalizado previamente y con el dinero para ingresarlo en la cuenta. Con tales afirmaciones poco o nada más se puede decir, máxime, cuando la parte apelante propuso en calidad de testigo a un empleado de la misma que a la fecha de autos ni tan siquiera estaba en la oficina donde se desarrollaron las actuaciones ahora analizadas, dado que el Sr. Apolonio estaba destinado en la oficina de Luarca.

Siendo ello así, y teniendo en cuenta que las afirmaciones vertidas por el Sr. Carlos Antonio en el sentido de que la apelante sabía perfectamente que en la única cuenta que la entidad tenía abierta en la sucursal se ingresaban partidas tan considerables cuyo objeto era la entrega a cuenta de las futuras adquisiciones de las viviendas, se ven corroboradas por la documental aportada en el acto de la vista, donde a cada uno de los contratos de arras formalizados por la entidad 'Nayjo Negocios S.L', aparece la correspondiente transferencia donde se reseñaba no sólo el importe sino la vivienda a la que se aludía, bloque NUM001, plante NUM002, letras, DIRECCION001, NUM003, DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004, entre otras y lo que es más importante, como concepto se recogía claramente que era por las 'arras de la vivienda...'

En consecuencia, es evidente que la apelante sabía claramente que los compradores estaban ingresando a cuenta del precio de las viviendas una serie de cantidades, por cuanto así lo indicó el Sr. Carlos Antonio, pero incluso en el hipotético supuesto de que éste no se lo hubiera indicado de inicio, lo cierto es que por el devenir de los acontecimientos antes mencionados, la misma debería de saberlo con sólo observar con un poco de celo la ingente cantidad de ingresos y por los conceptos que hemos indicado, se iban realizando en la misma.

Por otro lado, resulta irrelevante el hecho de que efectivamente no constara abierta una cuenta especial en la entidad apelante, y sí una 'general' donde se llevaran a cabo tanto ingresos como gastos propios y exclusivos de la promotora dado que tal y como anteriormente indicamos, la STS de 19 de septiembre del 2018 reconoce que la responsabilidad de la entidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas. En el presente caso, la apelante si no lo conocía de inicio, debió de conocer posteriormente que en la citada cuenta se estaban llevando a cabo los ingresos propios de la adquisición de las viviendas a proyectar en un futuro, por lo que su responsabilidad está más que acreditada, debiendo pues abonar el importe reclamado.

SEXTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la LEC, las costas de la alzada se imponen a la parte apelante.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la entidad ' Caja Rural de Asturias SCC'contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Castropol en los autos de que este Rollo dimana, confirmamosla misma con imposición de costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma el tribunal.