Sentencia CIVIL Nº 172/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 911/2019 de 11 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 911/2019

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: SECCIÓN 6ª DE CALIFICACIÓN DEL CONCURSO 221.181/2011

PONENTE SR. PINAZO TOBES.-

S E N T E N C I A Nº 172

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª MARÍA DEL CARMEN SILES ORTEGAGranada a 11 de marzo de 2022.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 911/2019, en los autos de sección 6ª de calificación del concurso 221.181/2011, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Administración Concursal,representada y defendida por don Francisco de Paula Zurita; contra Grupo Dhul, S.L., representado por la procuradora doña María Iglesias Fernández y defendido por el letrado don Carlos Benito Núñez- Lagos, don Aurelio y don Belarmino representados por la procuradora doña María Iglesias Fernández y defendidos por el letrado don Juan Manuel Gallardo Gil-Fournier.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 10 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se declarael concurso de acreedores de Grupo Dhul SL como culpable.En consecuencia:

Primero.- Declaro que D. Belarmino y D. Aurelio, por su condición de administradores de derecho, y D. Celestino, por su condición de administrador de hecho de Grupo Dhul SL en los dos últimos años a la declaración de concurso, quedan afectados por la calificación del concurso culpable, condenándoles a estar y pasar por dicha declaración y los efectos personales y patrimoniales que a continuación se expondrán.

Segundo.- Absuelvo a Auditores Siglo XXI SL y D. Constancio de las pretensiones declarativas y de condena formuladas en su contra en el informe de calificación de la administración concursal.

Tercero.- Condeno a D. Belarmino a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar a cualquier persona por un plazo de DOCE años.

Cuarto.- Condeno a D. Aurelio a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar a cualquier persona por un plazo de DIEZ años.

Quinto.- Declaro que las personas afectadas por la calificación de concurso culpable han incurrido en responsabilidad concursal y condeno a D. Belarmino, D. Aurelio y a los herederos de D. Celestino ( Aurelio, Belarmino, Eulogio, Evelio, Ezequiel, Magdalena, Margarita y Gabriel), de modo personal, mancomunado y por terceras partes iguales, a la cobertura del 75% del déficit patrimonial de Grupo Dhul SL, debiéndose considerar como tal el importe de los créditos concursales y contra la masa que no se cubra con la liquidación de la masa activa de Grupo Dhul SL.

Dése publicidad a esta resolución, de conformidad con el artículo 198 LC y RD 892/2013, de 15 de noviembre, en el Registro Público Concursal. Asimismo, y en virtud de lo establecido en el art. 46 de la Ley del Registro Civil , inscríbase la misma, mediante el libramiento del correspondiente mandamiento, en el Registro Civil donde conste inscrito D. Belarmino y D. Aurelio, al margen de su inscripción de nacimiento; así como en el Registro Mercantil. '.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de septiembre de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 7 de febrero de 2022 se señaló para votación y fallo el día 3 de marzo de 2022, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.

Fundamentos

PRIMERO.-Fallecimiento de D. Celestino

Como ya dijimos en nuestros Autos de 30 de marzo de 2012 y 19 de abril de 2013, el fallecimiento provoca la apertura de la sucesión, donde el patrimonio del finado se transmuta en herencia yacente, y aunque por ello no pierden los titulares de créditos contra la herencia la posibilidad de hacer valer sus derechos frente a ella, no cabe confundir esta posibilidad con la responsabilidad concreta de los herederos. Producida la delación, el heredero -el llamado a heredar en concreto-, como titular del 'ius delationis', puede aceptar o repudiar la herencia, pero en tanto no acepte, no responde de las deudas de la herencia, porque todavía no se produjo la sucesión -no es sucesor, sino solo llamado a suceder.

El Tribunal Supremo ha establecido, Auto de 7 de noviembre de 2006, que la sucesión procesal es una institución encuadrable dentro de las crisis subjetivas del proceso que se encuentra regulada en los artículos 16 y 17 de la LEC, estableciendo que del tenor del art. 16 se desprende que el sucesor ocupa la posición del causante 'a todos los efectos', expresión que ha de entenderse como referida exclusivamente a los efectos procesales y no a los sustantivos, sin que puedan confundirse las consecuencias materiales y las procesales de esta institución.

En cualquier caso debemos precisar que no constituye el objeto de este procedimiento determinar los derechos y obligaciones transmitidos a cada uno de los llamados a la sucesión, que dependerá de que la herencia haya sido aceptada por el heredero pura y simplemente o a beneficio de inventario, y mucho menos determinar quienes son los herederos del finado.

La defunción de D. Celestino se produjo, después del inicio de la sección de calificación, tras el informe de la administración concursal y Ministerio Fiscal, y después de su oposición, estando por tanto ante una mera sucesión procesal del artículo 16.2 LEC

El litisconsorcio pasivo necesario, y la improcedencia de establecer una condena a determinados llamados a la herencia de D. Celestino, que se plantea en el recurso de Grupo Dhul SL, y en parte por los restantes apelantes, atañe a una cuestión de orden público procesal sobre la regularidad de procedimiento, que debemos examinar, no tratándose aquí meramente de, sin legitimación, solicitar que se deje sin efecto pronunciamientos que no atañen al recurrente.

Tienen razón los apelantes en cuanto al improcedente pronunciamiento (aunque parece que al hacerse entre parentesis lo sea con efectos meramente indicativos), de quienes son los herederos de D. Celestino, debiendo responder de la condena impuesta los sucesores a título universal del fallecido.

Como hemos señalado no constituye el objeto de este procedimiento determinar los derechos y obligaciones transmitidos a cada uno de los llamados a la sucesión, y mucho menos determinar quienes son los herederos del finado, y no cabe estimar que los llamados a la herencia del fallecido la han aceptado simplemente por no personarse en las actuaciones, o entender como heredera a quien ni siquiera puede considerarse como llamada a la sucesión en tal condición (D.ª Margarita,esposa del difunto).

Por tanto, y dado que como hemos visto la llamada del artículo 16 LEC, solo produce efectos procesales, evitando patentes situaciones de indefensión, salvaguardando la regularidad del procedimiento, procede, en primer lugar, dejar sin efecto la indicación de los herederos de D. Celestino, realizada entre paréntesis en la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

Establecida por tanto cual es la intervención de los llamados a la sucesión a título de herederos en el procedimiento, ningún riesgo de litisconsorcio pasivo necesario concurre, por razón de la intervención en el proceso de quien ha sido determinada como hija del fallecido, en el procedimiento 201/2014 del Juzgado de primera instancia 2 de Pozuelo de Alarcón, sin que por tanto pueda ser condenada sin ser oída, quedando salvaguardados sus derechos, en cuanto a intervenir en defensa de la herencia del Sr. Celestino, en esta segunda instancia, declinando en definitiva comparecer en defensa de la herencia.

Cuestión distinta es la trascendencia que tiene el fallecimiento de la persona afectada por la calificación del concurso como culpable en los restantes pronunciamientos que debe contener la Sentencia de calificación. El primero de ellos será obviamente la imposibilidad de aplicar la sanción de inhabilitación prevista en el ordinal 2º del art. 172-2 LC, pues la responsabilidad en materia de derecho sancionador se extingue por la muerte del sujeto, acogiéndose así correctamente por la Sentencia apelada. El único pronunciamiento condenatorio que se contiene en la Sentencia, respecto de los herederos de la persona fallecida afectada por la calificación, es el referido a la responsabilidad concursal ex art. 172 bis LC, cuya naturaleza ha sido conceptuada como resarcitoria ( STS 12 de enero de 2015 y 24 de mayo de 2020, entre otras).

Pues bien, la responsabilidad concursal o responsabilidad por déficit así entendida constituye una obligación que integrará el patrimonio hereditario, en cuanto obligación nacida de una conducta antijurídica cometida por el causante ( art. 1089 C.Civil), que resulta susceptible de ser transmitida mortis causa a sus herederos, conforme al principio de universalidad de la herencia contenido en el art. 659 C.Civil, todo ello sin perjuicio de las consecuencias ultra vires hereditatis para estos últimos según que la aceptación de la herencia sea pura y simple ( art. 1003 C.Civil ) o bien a beneficio de inventario ( art. 1023 C.Civil), extremo este último que excede, como hemos visto del objeto del incidente concursal que nos ocupa. En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 14 de octubre de 2015.

Por tanto, salvo el efecto antes reseñado, respecto la improcedente determinación de los herederos en esta sección de calificación, ningún otro impedimento concurre para resolver sobre la cuestión litigiosa tras el fallecimiento de D. Celestino

SEGUNDO.-Inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud ( artículo 164.2.2 LC)

No se niega que existiera una diferencia de 654.220.399 euros entre la lista de acreedores definitiva, y la inicialmente aportada por la concursada, luego posteriormente reducida con la documentación complementaria añadida posteriormente por la concursada, que según la sentencia recurrida es de 339.270.669,49 euros, cuando en realidad, teniendo en cuenta los distintos apartados del documento relativo a las deudas de avales de 13 de abril de 2011, debe establecerse en una cifra inferior, pero en todo caso dando lugar a una diferencia superior al 20% respecto de la lista definitiva.

De ello resulta, en cualquier caso, una diferencia de más del 20% entre la lista de acreedores que resulta de la documentación aportada con la solicitud y la real. Esta diferencia, como se infiere del artículo 96.4 de la LC, debe considerarse relevante, siendo determinante para la continuación del procedimiento.

La STS de 3 de noviembre de 2016 respecto de esta causa de culpabilidad establece:

'supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido (de ser falso, se trataría de la presentación de documentos falsos, que también integra esta causa de culpabilidad), que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación.

Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art 164.2.1º de la Ley Concursal .

Es también necesario que tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.

Sin embargo, el juez del concurso no necesita hacer un enjuiciamiento añadido, destinado a determinar si la comisión de tal inexactitud en la presentación de esos documentos constituye un comportamiento merecedor de reproche a título de culpa grave o dolo en la presentación de tales documentos. La previsión legal contenida en el art. 164.2. 2º de la Ley Concursal , al establecer que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en esa documentación, ya ha realizado la valoración de tal conducta como merecedora de tal reproche.'

A la vista de ello no puede prosperar el recurso de Grupo Dhul SL con mención genérica de infracción del artículo 24 de la Constitución, o de preceptos inaplicables (469 de no se sabe que norma). La inexactitud, con trascendencia informativa relevante, no desaparece con la aportación posterior de documentación complementaria, existiendo en todo caso una diferencia superior al 20% en el importe de la deuda que resulta de la lista de acreedores de la concursada, y la que definitivamente debe tomarse en consideración, sin que por tanto pueda ampararse la inexactitud, grave, en la celeridad de la documentación inicial aportada, sin que precise la apreciación de esta presunción de concurso culpable, de la justificación de daño alguno, como parece mantener la recurrente, o intencionalidad.

TERCERO.-Generación o agravación dolosa o con culpa grave de la situación de insolvencia. 164.1 LC.

Al tratar este apartado, debemos tomar en cuenta que, en definitiva, en la sentencia de instancia, tal y como se desprende del penúltimo párrafo de su fundamento jurídico séptimo, se establecen las causas por las que se alcanza tal conclusión, indicando, en primer lugar, que contribuyó a la generación de la situación de insolvencia de la concursada, la sobrecargada estructura de la concursada, sin reaccionar a ello, reduciendo la plantilla y su estructura operativa.

Al examinar esta primera causa, debemos reseñar que la obtención de financiación, a que se refiere el motivo quinto del recurso de Grupo Dhul SL, no hace desaparecer la omisión que la sentencia recurrida estima, al menos, como gravemente culposa, para dar lugar a la insolvencia o agravarla, sin ponerse en tela de juicio en el recurso que, por no reducir la plantilla y la estructura de la empresa, se agravase al menos la insolvencia. En todo caso además la obtención de financiación, aunque mejorase la situación de liquidez de la sociedad, incrementaba también su endeudamiento. Por tanto las alegaciones del recurso al respecto no permiten modificar en este punto la valoración del Juez de instancia. La obtención de beneficios hasta el ejercicio 2008, cuando es al final de tal ejercicio cuando se constata el incremento excesivo de plantilla, no estableciéndose por ello la causa para determinar la calificación del concurso como culpable sino por no haber reaccionado después reduciendo la plantilla y la dimensión de la empresa, tampoco permite apartarnos en este apartado de la conclusión de la sentencia recurrida.

En el mencionado penúltimo párrafo del fundamento jurídico séptimo, también establece la sentencia recurrida que una de las causas por las que se estima que la actuación de los administradores genero o agravó la insolvencia, fue la de transferir injustificadamente hasta un total de 12.628.219,35 € a otra sociedad, Bardajera SL.

Aunque en el punto tercero y y cuarto del informe de la administración concursal, dirigido al examen de la causa del artículo 164.1 LC, se tratan de distinguir las operaciones de vaciamiento de tesorería empleando a la sociedad Bardajera SL, partiendo de esta distinción la sentencia apelada, lo cierto es que la propia administración concursal las entremezcla, por una parte cuando respecto de la transferencia de 8.053.791,10 €, establece que 'se le pierde el rastro, como después veremos en el punto 4 de este apartado' y luego cuando, en el apartado cuarto, establece que Bardajera ha realizado transferencias a la concursada por importe en definitiva superior, en los años 2009 y 2010, a las que a su vez ha realizado la concursada a su favor, aclarando en nota, página 35, que este saldo comprende transferencias en el contexto de la operativa fuelle y'otras por otros conceptos'.

Por tanto, no podemos concluir, como establece la sentencia apelada, dando por recibido por Bardajera SL 12.628.219,35 € sin justificación, cuando del saldo de transferencias reciprocas entre la concursada y Bardajera a finales de 2010, resulta un saldo favorable de más de 36 millones de euros a favor de la última.

Esta información, según establece la propia administración concursal, resulta de los extractos bancarios y de la información proporcionada por la concursada, y sobre todo tal hecho se establece en el informe de calificación, al conformar la causa de pedir del que parte la pretensión ejercitada, de modo que no cabe prescindir de su contenido, y no puede exigirse su justificación a la parte contraria que resulta en parte beneficiada por él, no siendo de aplicación por tanto el artículo 217.3 LEC

Como recuerda la STS de 1 de abril de 2016: 'Tanto el petitum como la causa petendi, conformada por los hechos y las razones jurídicas que justifican la concurrencia de la(s) causa(s) de calificación culpable y el resto de los pronunciamientos consiguientes, deben quedar claros en el informe y el dictamen que interesan la calificación culpable, pues con arreglo a ello se emplaza a la concursada y a las personas respecto de las que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan comparecer y oponerse.

Obviamente, estos 'demandados' deberán contestar en función de la concreta calificación postulada y de las razones que la justificaban, de las que forman parte los hechos que las sustentan en la práctica, y no podrán ser juzgados por causas y hechos no alegados en el informe de la administración concursal o en el dictamen del ministerio fiscal. De tal forma que, a la vista del informe y el dictamen, con sus respectivos escritos de oposición se conforma el objeto litigioso, que, como ocurre en un juicio declarativo, impide que pueda ser juzgado algo distinto, a riesgo de incurrir en incongruencia la sentencia.'

Por tanto, no cabe estimar que se generase o agravase la insolvencia, por transferencia de recursos económicos y fondos de la concursada a favor de otras entidades, en los términos establecidos en la sentencia apelada, aunque tal apreciación carezca de efecto en cuanto a la declaración del concurso culpable, al estimarse otras causas que provocan que deba realizarse esta calificación.

Aquí debemos destacar también que la sentencia de instancia no estableció que la insolvencia se generase o agravase por la denominada 'operación fuelle', sin que ello se haya cuestionado en esta segunda instancia, y aunque no se discute que los pagos efectuados por Bardajera SL a favor de la concursada se realizaron para que ésta, a continuación, procediera a trasladar dichos fondos a favor de otras sociedades, la estimación del concurso como culpable no se ha establecido por la transferencia de tales fondos a otras sociedades, sino a Bardajera, con la que resulta un saldo por los realizados favorable a la última, sin estimar la sentencia que por ello existiese un eventual agravamiento de la situación de insolvencia de la concursada, fijado por la administración concursal en definitiva en 23.839.963 €.

La sentencia recurrida también estima que concurre la causa del artículo 164.1 de la LC, por avalar la concursada deudas ajenas, sin contraprestación alguna, señalando que su importe asciende a 12.968.113,18 €.

El recurso de Grupo Dhul SL, solo se limita a mostrar su conformidad con la cuantía que respecto de tales deudas establece la sentencia apelada, y por otra parte a manifestar que la administración concursal debía haber tratado de conseguir que se anulasen o redujesen, citando un caso que nada tiene que ver con el afianzamiento reconocido en la sentencia apelada, ni con los demás acreditados con incidencia evidente en el pasivo y la insolvencia como más adelante veremos, sin expresar los motivos que justifican su última aseveración respecto a Euromontajes, que no puede establecerse que tenga ninguna relevancia en relación con el afianzamiento injustificado y su alcance.

Por tanto, no debe en este apartado estimar el recurso de Grupo Dhul SL., sin perjuicio de reseñar que no puso en su día en duda la deuda por avales derivados de la emisión de pagares por sociedades del 'conjunto denominado Nueva Rumasa', como reconocía en su solicitud, debiendo afrontar su pago la concursada. Tampoco nada se cuestiono al respecto por los administradores que han interpuesto recurso de apelación, en sus respectivos escritos de oposición a la calificación.

CUARTO.-Recurso de Grupo Dhul dirigido a dejar sin efecto pronunciamientos condenatorios recaídos contra otros codemandados,

La concursada carece de legitimación en lo que se refiere a los intereses de las personas afectadas por la calificación, en virtud del principio de personalidad del recurso, como con claridad establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010, cuando señala que la concursada carece de legitimación en lo que se refiere a los intereses de las personas afectadas por la calificación en virtud del principio de personalidad del recurso, también indirectamente apuntada por la STS de 6 de marzo de 2014.

Como establecen las Sentencias AP Asturias (Oviedo) 22 de octubre de 2013 y Madrid sección 28 del 16 de septiembre de 2011, y dijimos en nuestra sentencia de 20 de noviembre de 2015, la concursada no se encuentre legitimada para recurrir un pronunciamiento que no le concierne directamente. En definitiva, no se aprecia el interés que pueda ostentar la propia concursada en reducir la responsabilidad de los administradores o eliminarla social.

Por tanto no pueden ser estimados ni apreciados los motivos del recurso de Grupo Dhul Sl, señalados en este apartado.

QUINTO.-Recurso de D. Belarmino y D. Aurelio. Personas afectadas por la calificación.

Como establecen las STS de 27 de octubre de 2017 y 14 de julio de 2016, ente otras, nuestro ordenamiento no contempla una concepción meramente formal o aparente del cargo de administrador. Con carácter general, el artículo 25.2 Ccom establece que el empresario es responsable de la contabilidad cuya formulación delegue en terceros. El nombramiento como administrador o como consejero de una sociedad de capital conlleva una serie de obligaciones, entre ellas las de la llevanza y formulación de la contabilidad. Por tanto no puede excluirse del cumplimiento de los deberes propios del cargo de administrador, incluidos los relativos a la llevanza de contabilidad a los mencionados recurrentes, ni cabe establecerlo por la documentación aportada al concurso.

Los recurrentes no puede ampararse en la actitud de otro administrador para excusar su propia incuria, pues o deberían haber actuado conforme a la legislación societaria y concursal para evitar la situación a que se llegó, o debían haber activado los mecanismos societarios para corregirla, o en el último extremo, haber renunciado al cargo.

En cualquier caso la posibilidad de imputar al administrador de hecho las conductas que nos ocupan, no excluye el incumplimiento también por el administrador de derecho de los deberes que le son propios, ya que como recuerda el Tribunal Supremo, tales administradores debería haber activado los mecanismos societarios para corregirlos, o en el último extremo, haber renunciado al cargo.

Como establece la sentencia apelada los demandados D. Belarmino y D. Aurelio, administradores de derecho de la concursada mientras se producían las circunstancias analizadas en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia apelada, en la medida en que hemos apreciado que resultan determinantes de la causación y posterior agravamiento de la situación de insolvencia de la concursada, no pueden excusarse de su responsabilidad simplemente negando cualquier tipo de participación y conocimiento en las mismas, cuando su condición de administradores les obligaba, a estar al tanto, en todo momento, de la marcha de la sociedad que administraban.

Resulta acreditado que permitieron el sobre endeudamiento derivado de la asunción injustificada y masiva de avales por la sociedad concursada, al menos con culpa grave, desentendiéndose en el mejor caso de la marcha de la entidad, sin reaccionar en su momento al exceso de volumen de la concursada, reduciendo la plantilla y la dimensión de la empresa, que agravo la insolvencia.

En la venta de participaciones de la sociedad, sin recibir el precio establecido, no solo intervino D. Belarmino, sino también D. Aurelio, documento 56 del informe de calificación de la administración concursal, desmintiendo por otra parte su mera posición de espectadores respecto de la marcha de la sociedad. El precio de la compraventa en su día pactado, en la compraventa en la que intervinieron ambos recurrentes, no puede en modo alguno estimarse que no fuese el real, y menos aún cabe apreciar tal hecho nuevo en esta segunda instancia.

Por tanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 172.2.1ª LEC, procede declarar a los recurrentes personas afectadas por la calificación, desestimando el motivo del recurso examinado en este apartado.

SEXTO.-Responsabilidad artículo 172bis LC D. Belarmino y D. Aurelio.

De acuerdo con la jurisprudencia, como la apertura de la sección de calificación fue posterior a la entrada en vigor del RDL 4/2014, de 7 de marzo, Auto de 27 de abril de 2014, resulta de aplicación la versión del art. 172 bis LC introducida por este RDL.

Como establece la STS 319/2020 de 18 de junio: 'La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit.Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia.'

En el nuevo régimen legal del art. 172.bis.1 de la Ley Concursal, en la redacción dada por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, y la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, esta justificación, la condena del administrador social a la cobertura total o parcial del déficit, solo podrá estimarse 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. ( STS 3/11/16).

Tienen razón los recurrentes cuando establecen que la sentencia no respeta los criterios establecidos en la jurisprudencia para determinar esta responsabilidad.

Sin justificación, e incluso de modo incongruente, otorga a cada uno de los hechos que estima han generado o agravado la insolvencia la misma incidencia, que sitúa en el 25% del déficit concursal, que según resulta de los textos definitivos (escrito de 5 de octubre de 1992 de la administración concursal), determinaría una incidencia de cada uno de ellos de 159.110.862,44 euros, y ello sin explicación ni razón alguna y de de modo contradictorio, cuando la incidencia de la transferencia de recursos a otras entidades y el afianzamiento por parte de la concursada de deudas con terceros solo ha tenido una incidencia en el primer caso de 12.628.219,35 € y en el segundo de 12.968.113,18 €, según la sentencia recurrida.

La sentencia apelada solo ha considerado como conductas que han merecido la calificación culpable del concurso, generado o agravado la insolvencia:

a) Sobrecarga de la estructura operativa de la concursada.

b) Impacto económico negativo derivado de la crisis económica generalizada.

c) Transferencia de recursos económicos y fondos patrimoniales de la concursada a favor de otras entidades.

d) Afianzamiento por parte de la concursada de deudas de terceros.

De estas causas, ni la segunda, excluida por la propia sentencia apelada, ni la tercera, dados los términos de esta Resolución, pueden tomarse en cuenta para establecer esta condena y su alcance. Tampoco realmente la primera, porque un mero indicador financiero EBITDA, de los años 2009 y 2010, no pone de manifiesto la incidencia de la conducta que ha dado lugar a la declaración de concurso culpable, en la insolvencia ni en su agravación.

Examinando la cuarta, afianzamiento injustificado, debemos tomar en cuenta que la administración concursal, de cara al examen de esta responsabilidad, estableció la errónea determinación en la sentencia apelada de la incidencia de los afianzamientos, con repercusión evidente en el examen de esta responsabilidad, siendo superior su trascendencia en la generación y agravación de la insolvencia.

La sentencia apelada, cuando reduce los afianzamientos a la cantidad de 12.968.113,18 €, que es la cantidad total que, según la memoria a la que se remite, fue objeto de reclamación a la concursada en su condición de avalista o fiadora, no tiene en cuenta que la propia concursada, en el CD acompañado a 12 de abril de 2011, pone de manifiesto que existen avales por importe de 299.287.181,3 euros, resultando esta cantidad solo de los derivados de operaciones financieras, ya que también se reconocían avales por importe de 14.684.205,19 euros (proveedores), 28.813.677.07 euros (letras y pagares inversiones Jérez), y 135.206.220,95 euros por compraventas.

Es decir cantidades todas ellas muy próximas a las que por los conceptos 'compra de sociedades', proveedores, operaciones con entidades de crédito y Jerez, se establecía en la página 39 del informe de calificación de la administración concursal. En el informe de la administración concursal sobre los textos definitivos solo se establece una contingencia de 107.830.530,79 euros que pone de manifiesto la exigibilidad de la mayor parte de la deuda afianzada sin pagarla el deudor principal.

A todo ello debemos añadir que no se negó por los recurrentes la emisión de pagarés avalados por Dhul SL junto con Clesa captando nuevos ahorradores para el grupo Nueva Rumasa, careciendo de patrimonio las entidades avaladas, establecida en el informe de la administación concursal, sin ponerse tampoco en cuestión la cuantía de 170.000.000 euros de estos avales, sin que ni la concursada ni sus administradores hayan sido capaces de fijar otra. No debemos olvidar que el punto 4 del hecho segundo de la solicitud de concurso reconocía su emisión, y quienes eran las avaladas, sin cuestionarse la insolvencia de tales entidades pertenecientes al grupo Nueva Rumasa. A esta cantidad no debe sumarse el importe de los créditos afianzados a Carat, una vez consta declarada su ineficacia por sentencia firme en concurso de Cavas Hill, por razones que pueden fácilmente extrapolarse a este concurso, no pudiendo dar por definitivo el incremento del pasivo por su existencia. En cualquier caso la situación dudosa examinada en este último caso ( sentencia 265/2016 de 28 de noviembre de 2016, sección 15 Audiencia Provincial de Barcelona), respecto de la concurrencia de una situación concreta en el momento del otorgamiento del aval, no puede sin más extrapolarse al resto de los afianzamientos.

Por tanto podemos establecer que por avales injustificados que debe afrontar la concursada, agravando gravemente la insolvencia, resulta una deuda al menos de 454 millones de euros, descontando los créditos contingentes ( STS de 8 de julio de 2014 sobre el crédito del fiador sin incumplimiento del deudor principal), de la cantidad establecida por avales en el informe de la administración concursal, acreditada, salvo la pequeña reducción reseñada respecto de la deuda con Carat.

Por tanto podemos establecer que la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, por afianzamientos masivos injustificados, ha generado o agravado la insolvencia, y señalada la medida de esta contribución, debemos determinar en tal importe el alcance de la condena a la cobertura del déficit, por las personas declaradas afectadas por la calificación, que como hemos visto son responsables de tal actuación, entre ellos los recurrentes, administradores de derecho de la concursada.

No podemos valorar ninguna otra conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, al margen de los tomados en cuenta en la sentencia apelada, sin que puedan tomarse en consideración elementos que permiten determinar la responsabilidad examinada en este punto, ofrecidos realmente por primera vez por el cauce de la oposición al recurso de apelación, y menos aún dejar a los recurrentes en peor situación tras la estimación de la apelación.

Por tanto debería fijarse en 151,33 millones de euros la responsabilidad de cada uno de los administradores declarados como personas afectadas por la calificación, de conformidad con el artículo 172bis LC, y ello atendiendo al mismo criterio de distribución mancomunado firme establecido en la sentencia apelada, respecto del alcance de la condena a cubrir parcialmente el déficit.

Este importe en principio no resulta superior del que surge por el déficit fijado para los textos definitivos, dividiendo entre tres el 75%. Sin embargo, desconociendo el resultado final de la liquidación, evitando cualquier riesgo de vulneración de la prohibición de la reformatio in peius, debemos establecer que la cantidad determinada en esta sentencia,151,33 millones de euros, es la que deben soportar individualmente cada uno de los condenados mancomunadamente a cubrir el déficit (entendido como pasivo (contra la masa y concursal) que no pueda llegar a satisfacerse con el activo, STS 213/2020 de 29 de mayo), únicamente sí es superior a 605,33 millones, debiendo, en caso de ser inferior a tal importe, abonar los demandados el porcentaje de déficit establecido en la sentencia de instancia.

Este pronunciamiento debe alcanzar,a los herederos de D. Celestino.El principio general de que, en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal ( STS de 29 de junio de 1990, y 9 de junio de 1998). Se ha establecido la misma e idéntica participación en los hechos examinados entre los administradores que en definitiva han sido condenados a distribuirse por igual la misma deuda, fijándose idéntica responsabilidad, aquí reducida no por apreciar causas subjetivas que afectan solo a la parte recurrente, estableciendo el Tribunal Supremo que los codemandados condenados que se hallan en la misma posición que los recurrentes, se benefician de la actividad procesal de estos cuando existe una comunidad de actuación y se hallan en idéntica situación sustantiva y procesal, por así exigirlo las más elementales reglas de la lógica, evitando la incongruencia interna de la sentencia.

SEPTIMO.-No cabe imponer las costas de los recursos de apelación parcialmente estimados, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Belarmino, D. Aurelio y Grupo Dhul SL, contra la sentencia de 10 de diciembre de 2018 dictada en la sección 6ª de calificación del concurso 221.181/2011, que se revoca, únicamente en cuanto a que debe suprimirse la mención realizada entre paréntesis a herederos de D. Celestino en el punto quinto del fallo de la sentencia, fijando en 151,33 millones de euros la cantidad que deben soportar individualmente cada uno de los condenados mancomunadamente a cubrir el déficit (entendido como pasivo (contra la masa y concursal) que no pueda llegar a satisfacerse con el activo), a tenor de la condena establecida en el mismo punto quinto de la sentencia recurrida, y ello únicamente sí el déficit concursal es superior a 605,33 millones, debiendo, en caso de ser inferior a tal importe, abonar el porcentaje de déficit establecido en la sentencia de instancia.

Procede devolver los depósitos constituidos para recurrir sin que proceda imponer las costas de los recursos a ninguna de las partes.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'