Sentencia CIVIL Nº 172/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 147/2021 de 07 de Junio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0111710

Recurso de Apelación 147/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 690/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

APELADO:D./Dña. Soledad

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

(LLM)

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GÓNZALEZ

Dª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a siete de junio de dos mil veintidós. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 690/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 61 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: BANCO SANTANDER S.A. y, de otra, como Apelada-Demandante: Dª. Soledad.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, en fecha 20 de noviembre de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Soledad contra Banco Santander y declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes suscrita por la demandante por un importe nominal de 48.000 euros, así como del posterior canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles. Asimismo, condeno a la demandada Banco Santander a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante la suma de 48.000 euros más el interés legal devengado desde la fecha de la suscripción. Simultáneamente, la parte demandante deberá restituir a Banco Santander el importe de los rendimientos brutos que ha percibido y los dividendos de las acciones, más el interés legal devengado desde las fechas de cobro, lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia. Por último, condeno a Banco Santander al pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada y demandante, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 17 de marzo de 2021, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 31 de mayo de 2022.

CUARTO.-La deliberación del recurso se ha realizado de forma presencial.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante Dña. Soledad emitió en el mes de julio de 2014 una orden de compra, en el mercado secundario, de 48 títulos de participaciones preferentes Serie A de Banco Popular Español S.A. por un importe de 48.000 euros, orden que se ejecutó por esta entidad el 20 de julio de dicho año.

El 4 de abril de 2012, se canjearon las participaciones preferentes por 480 bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones I/2012 y el 17 de octubre del mismo año estos bonos fueron canjeados por 29.533 acciones del Banco Popular Español.

En aplicación del Reglamento (UE) número 806/2014 de 15 de julio de 2014, el 'Banco Central Europeo 'comunica a la 'Junta Única de Resolución', el día 6 de junio de 2017, la inviabilidad del Banco Popular Español S.A. por considerar que no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano. Y la 'Junta Única de Resolución'acuerda el día 7 de junio de 2017declarar la resolucióndel Banco Popular Español S.A., al considerar que está en graves dificultades sin que existan perspectivas razonables de que otra alternativa del sector privado pueda impedir su inviabilidad en plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público. Y, en consecuencia se le somete a un procedimientode resolución indicando los instrumentosprecisos para esa resolución, que van a ser ejecutados ese mismo día 7 de junio de 2017por el 'Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria'. Y, en concreto, se adoptan los siguientes instrumentos:

1º.Reducir el capital social actual de Banco Popular Español S.A., desde 2.098.429,04 euros a cero euros, mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación que ascienden a 4.196.858.092.

2º.Con carácter simultaneo, ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional del nivel 1 (bonos contingentes convertibles) por importe de 1.346.542.000 euros dividido en acciones de 1 euro valor nominal así como efectuar la correspondiente modificación de los estatutos sociales.

3º.Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 (bonos contingentes convertibles).

4º.Con carácter simultaneo, acordar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 (bonos subordinados) en acciones de nueva emisión de Banco Popular Español por importe de 684.024.000 euros de 1 euros valor nominal y modificación de los estatutos sociales.

Tras la aplicación de estos instrumentos, el capital social del Banco Popular Español S.A. queda reducido a un número de acciones por importe de 684.024.000 euros, que son el resultado de la conversión de la totalidad de los bonos subordinados, y la integridad de estas acciones son transmitidasen su conjunto, formando ello parte del procedimiento de resolución del 'Banco Popular Español S.A.', al Banco Santander S.A. por el precio de 1 euro. Tras esta transmisión, el 'Banco Popular Español S.A.' subsiste con un número de acciones por importe de 684.024.000 euros de las que es único y exclusivo titular el Banco Santander S.A.

En virtud de estas medidas las 29.533 acciones de Banco Popular Español S.A. de que era titular la demandada quedaron amortizadas, perdiéndose en su totalidad la inversión.

Posteriormente, por escritura pública de 20 de septiembre de 2018 Banco Santander S.A. absorbió por fusión a Banco Popular Español S.A.

En la demanda origen de este proceso, interpuesta por Dña. Soledad, se ejercita, en primer lugar, una acción de nulidad de pleno derecho de la orden de compra de las participaciones preferentes, de su posterior canje en bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012 y la posterior conversión obligatoria en acciones de Banco Popular, por concurrir un error obstativo y violación de las normas imperativas del ordenamiento jurídico. Subsidiariamente, una acción de anulabilidad de la orden de compra y canje y conversión de dichos productos por haber concurrido error y/o dolo como vicios invalidantes del consentimiento de la demandante. Subsidiariamente a las anteriores, una acción indemnizatoria de daños y perjuicios del artículo 1.101 del Código Civil por el cumplimiento negligente de la demandada de sus obligaciones. Y, por último, subsidiariamente a todas las demás, una acción indemnizatoria de daños y perjuicios por enriquecimiento injusto.

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de hecho de esta resolución, rechaza la acción de nulidad radical o absoluta de la orden de compra de las participaciones preferentes y su posterior canje en bonos y conversión en acciones. Y en cuanto a la acción de nulidad de dichas operaciones por haber concurrido un vicio invalidante del consentimiento de la demandante, rechaza, en primer lugar, la excepción de caducidad de la acción opuesta por la parte demandada para apreciar después la concurrencia de un error invalidante del consentimiento de la actora, de modo que estima la demanda, declara la nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes, así como de su posterior canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles, condenando a la demandada, Banco Santander S.A. a abonar a la demandante la suma de 48.000 euros, más el interés legal devengado desde la fecha de la suscripción, debiendo la demandada restituir el importe de los rendimientos brutos percibidos y los dividendos de las acciones, más el interés legal devengado desde las fechas de cobro, a determinar en fase de ejecución de sentencia.

La sentencia ha sido recurrida en apelación por la parte demandada Banco Santander S.A.

TERCERO.-En lo primero que se insiste en el recurso es en la caducidad de la acción de anulabilidad por haber concurrido un error invalidante del consentimiento de la demandante.

Este planteamiento, a juicio del Tribunal, debe prosperar.

En diversas sentencias ya hemos sostenido, para casos semejantes, que el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento se iniciaba con la consumación del contrato, cuando el producto se convierte en acciones de Banco Popular Español (así en sentencias de 14 de julio de 2020 y 23 de febrero de 2021).

Esta es una cuestión resuelta definitivamente por la doctrina jurisprudencial en sus sentencias de 12, 22 y 24 de junio de 2020, que mantiene que el plazo prescriptivo de cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil comienza a correr desde la conversión del producto en acciones.

En este sentido, declara la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2020 que 'La cuestión se clarifica porque como hemos declarado, aunque por mor de las fechas la sentencia recurrida no podía aplicarla, por ejemplo, en la sentencia 409 /2019, de 9 de julio, la compraventa de este tipo de bonos no se consuma con su adquisición, puesto que, durante un determinado lapso temporal, los rendimientos y las pérdidas no se materializan instantáneamente, sino que fluctúan en función de la evolución del producto al que se asocia el canje (diferencia entre el precio de canje fijado en la fecha de la contratación y el precio al momento del canje). Por ello, a estos efectos, la consumación del contrato coincide con la fecha de conversión obligatoria de los bonos en acciones. Desde este punto de vista, resulta de aplicación el criterio establecido en la sentencia número 89/2018, de 19 de febrero, por lo que no puede adelantarse la fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad a un momento anterior a la propia consumación del contrato, pues ello contraviene el propio tenor del art. 1301 CC'.

La sentencia del Alto Tribunal de 22 de junio de 2020 establece que 'Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como lo hemos declarado, respecto de los bonos estructurados, en la sentencia número 409/2019, de 9 de julio, sino que la consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica. Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión, en este caso, la recepción de una determinada información fiscal, como hace la sentencia recurrida. Por el contrario, conforme al criterio expuesto, si la fecha de conversión obligatoria prevista en el contrato era noviembre de 2015 y la demanda se presentó en octubre anterior, es patente que la acción no estaba caducada. Por lo que, al no entenderlo así, la sentencia recurrida ha infringido el art. 1.301 CC y la jurisprudencia de esta sala'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2020 señala que 'La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno números 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1.301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio). La consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica. Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la primera emisión por los de la segunda), como hace la sentencia recurrida. Por el contrario, conforme al criterio expuesto, si la fecha de conversión obligatoria (de los bonos en acciones) prevista en el contrato era noviembre de 2015 y la demanda se presentó en junio de 2016, es patente que la acción no estaba caducada. Por lo que, al no entenderlo así, la sentencia recurrida ha infringido el art. 1301 CC y la jurisprudencia de esta sala'.

En el mismo sentido declara la sentencia del Alto Tribunal de 16 de marzo de 2021 que 'La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1.301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio ), sino con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.'

El plazo de cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil se inicia, por tanto, el 17 de octubre de 2012, cuando el producto de inversión contratado se consuma convirtiéndose en acciones de Banco Popular Español, no siendo atendibles ni creíbles las alegaciones de la demandante de que no se le comunicó ni tuvo conocimiento de la conversión obligatoria en acciones de los bonos subordinados.

Como la demanda iniciadora del litigio se presentó el 13 de junio de 2018, la acción de anulabilidad por haber concurrido un error invalidante del consentimiento se hallaba caducada, como sostiene la parte demandada y apelante.

CUARTO.-Solo a mayor abundancia, debemos indicar que, caso de haberse apreciado la acción de anulabilidad por concurrir un error invalidante del consentimiento de la demandante, las consecuencias no serían las pretendidas por la parte actora, pues aplicando el criterio jurisprudencial establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2021, en principio debe tomarse como referencia para determinar el abono por equivalencia el de la cotización en el mercado oficial de valores de las acciones en la fecha en que se produjo su adquisición por canje de los bonos convertibles.

QUINTO.-Sentado lo anterior, analizamos a continuación la acción indemnizatoria de daños y perjuicios en base al artículo 1.101 del Código Civil, por el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales y contractuales.

Respecto a esta acción indemnizatoria la demandada opuso, al contestar a la demanda, una excepción de prescripción de la acción, por aplicación de lo establecido en el artículo 945 del Código de Comercio.

En la sentencia de este Tribunal de 11 de febrero de 2020 declaramos que: 'Esta excepción de prescripción debe rechazarse, pues ni es aplicable el plazo prescriptivo de un año del artículo 1.968, 2 del Código Civil para las acciones de responsabilidad por culpa extracontractual, ni de tres años del artículo 945 del Código de Comercio previsto para la responsabilidad de los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Interpretes de Buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, sino el plazo prescriptivo general del artículo 1.964 del Código Civil.

Este es el criterio general de los Tribunales, pudiendo citarse al efecto las sentencias de 28 de diciembre de 2018 de la Sección primera de la Audiencia Provincial de Orense, 16 de enero de 2019 de la Sección novena de la Audiencia Provincial de Valencia, 30 de enero de 2019 de la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, 31 de enero de 2019 de la Sección vigesimoquinta de esta Audiencia Provincial de Madrid, 20 de febrero de 2019 de la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, 31 de mayo de 2019 de la Sección decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, y 11 de julio de 2019 de la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, declarando esta última sentencia que 'En cuanto a la prescripción alegada por la entidad demandada, hay que señalar que la acción para reclamar indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual no ha prescrito.

En este caso no resulta aplicable el tiempo de prescripción del artículo 945 del Código de Comercio, puesto que no se trata de exigir responsabilidad a Agentes de Bolsa o Corredores de Comercio, sino que versa sobre las consecuencias de una deficiente información precontractual en el seno de un producto financiero.

Tampoco es aplicable el 1.902 y 1.968 del Código Civil, puesto que no se trata de un supuesto de culpa extracontractual, sino derivada de las consecuencias de un contrato, aunque de la fase de preparación y negociación del mismo, como consecuencia de la defectuosa información precontractual ( STS 491/2017, de 13 de septiembre).

El TS fija la responsabilidad en el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales de información al cliente, y de lealtad y diligencia respecto al asesoramiento financiero.

En consecuencia, el tiempo de prescripción aplicable es el de las obligaciones personales previsto en el 1.964 CC, de acuerdo con la D.T. 5ª de la 42/2015, en relación con el artículo 1939 CC'.

En su redacción original el artículo 1.964 del Código Civil establecía un término de prescripción de quince años para las acciones personales que no tuvieran señalado un término especial, plazo de prescripción que evidentemente no ha transcurrido.

Este plazo prescriptivo de quince años se rebajó al de cinco por Ley 42/2015, de 5 de octubre, disponiendo el actual artículo 1.964.2 del Código Civil que ' las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan'.

A su vez la disposición transitoria quinta de la referida Ley 42/2015 establece que ' El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por los dispuesto en el artículo 1.939 del Código Civil ' y este precepto que 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

En los mismos términos nos hemos pronunciado en las sentencias de 22 de octubre de 2019, 11 de junio y 10 de septiembre de 2020.

Coincide el criterio de este Tribunal con el de la Sección Octava de esta Audiencia Provincial de Madrid, cuando en su sentencia de 8 de junio de 2020 declara que 'La sentencia núm. 209/2019 de 24 mayo, dictada en el recurso de apelación nº 407/2018 de la Sección 3º de la A.P. de Santa Cruz de Tenerife respecto de la excepción alegada por la apelante con fundamento en el art. 945 del Comercio dice: 'La excepción de prescripción de la acción aquí examinada, formulada por la entidad demandada al contestar a la demanda y reiterada de nuevo en esta alzada, se sustenta en la aplicabilidad al caso del artículo 945 del Código de Comercio (LEG 1885, 21) ('La responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años') y de la jurisprudencia que lo interpreta, debe fracasar. Y ello por ser claro que no nos encontramos ante una acción ejercitada frente a un agente mediador de comercio, sino ante una entidad que presta servicios de inversión, pretendiéndose, además, mediante el ejercicio de la acción objeto de examen y valoración, la determinación, con amparo en lo establecido, con carácter general, en el artículo 1.101 del Código Civil, de la existencia de un incumplimiento contractual imputable a la entidad demandada, lo que conllevaría la declaración de responsabilidad civil derivada de dicho incumplimiento, debiendo tenerse en cuenta, en este extremo, que la acción para reclamar la correspondiente responsabilidad contractual, con fundamento en el antes mencionado artículo 1.101, se encuentra sujeta al plazo de prescripción general de las acciones personales establecido en el artículo 1.964 del Código Civil; plazo prescriptivo que era de quince años hasta la reforma de este precepto realizada por la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre (RCL 2015, 1525) -en vigor desde el 7 de octubre siguiente-, que lo redujo a cinco años, siendo patente que, conforme resulta de la Disposición Transitoria Quinta de la aludida Ley 42/2015, referida al régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes, '...El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1.939 del Código Civil ...', disponiendo, a su vez, este último que '...La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo...'.

Esta Sección hace suyos los razonamientos de la referida sentencia de Santa Cruz de Tenerife y, por ende, estima que el plazo de prescripción es el cinco años del art. 1964 del CC , sin que haya transcurrido el de 5 años que establece el referido precepto en su actual redacción, siendo el dies a quo el día de la conversión de los bonos en acciones, que tuvo lugar en julio de 2012, aun tomando como fecha el apunte contable, esto es, el 10 de julio de 2012 'liquidación por canje/conversión' e interpuesta la demanda el 22 de septiembre de 2016, la acción de daños y perjuicios está viva.

La STS nº 82/2009, de 23 febrero, dictada en el recurso de casación nº 2292/2003, citada por la apelante para justificar el plazo de prescripción del art. 945 del C. Comercio dice: 'La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1.988, del Mercado de Valores -artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda- en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al artículo 945 del Código de Comercio en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes.

Esta sentencia estimamos que no es de aplicación al caso concreto dado que estamos en presencia de una relación contractual como es la compra por la actora al Banco de Santander (vendedor) de sus bonos con base en la información que facilito aquel a aquella, y que resulto manifiestamente deficiente, incumpliendo su obligación de informar al cliente'.

Igualmente declara la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 16 de octubre de 2020 que: 'En cuanto a la prescripción de la acción indemnizatoria del artículo 1.101 del CC la Sala no comparte los argumentos de instancia que se limitan a tener en cuenta el artículo 945 CCom. Pues es criterio reiterado de la Sala que cuando se ejercita una acción de indemnización por incumplimiento de obligaciones contractuales, de acuerdo al artículo 1.101 del CC, lo que permite por déficit de información de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 16 de diciembre de 2016), el plazo de prescripción aplicable no es el propio del artículo 945 del CCom sino el plazo general del artículo 1.964 del CC para las acciones personales que no tienen un plazo especial de prescripción.

Como señala la SAP Madrid, sección 14ª, del 22 de junio de 2020: 'No es fácil comprender la excepción de prescripción opuesta por el demandado y regulada en el artículo 945 del Código de Comercio, ni la relación que pudiera puede tener con el proceso que nos ocupa, pues en el mismo se refiere a las acciones que pueden ejercitarse contra los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, lo que es absolutamente ajeno a la situación que nos encontramos. Revisando la doctrina jurisprudencial sobre tal precepto, vemos que la sentencia de la Sala 1ª de 23 de febrero de 2009 señala que 'la ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1.988, del mercado de valores -artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda- en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al artículo 945 del Código de Comercio en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes', pero en este caso Banco Popular no ha actuado en ninguna operación por cuenta de sus clientes.'

Y en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 461/2014 de 9 de septiembre de 2014 -nº de recurso 3053/2012- se proclama que esta acción indemnizatoria por incumplimiento obligacional queda sometida al plazo genérico de la prescripción de las acciones personales de 15 años del artículo 1964 del Código Civil'.

Y la sentencia de 26 de noviembre de 2020 de la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid declara que: 'La discrepancia se plantea respecto del plazo aplicable a la concreta acción aquí ejercitada, de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones contractualmente asumidas. Ante la disparidad de criterios que existe al respecto en la jurisprudencia de las diferentes Audiencias Provinciales, esta Sección en supuestos similares al aquí contemplado (v.gr. sentencia de esta sección de 14 de noviembre de 2019, rec. nº 504/2019) ha asumido y aplicado el criterio contrario al que se mantiene en la sentencia de primera instancia. Como indicábamos en dicha sentencia, atribuyéndose a la entidad demandada el incumplimiento de obligaciones esenciales que para ella se derivan de la relación jurídica de asesoramiento financiero que había asumido con los demandantes y no existiendo un plazo de prescripción especial para ello, debe ser de aplicación el general establecido en el artículo 1.964 del CC, que en la actualidad es de cinco años y éste no había transcurrido en el momento en que se presentó la demanda. No entendemos de aplicación el plazo de tres años establecido en el artículo 945 del Código de Comercio, por cuanto como se indica en la jurisprudencia que se invoca en el escrito de recurso (v.gr. Sentencias de las Seccs.19ª y 12ª de 29 de octubre de 2019 y 30 de noviembre de 2017 de esta Audiencia Provincial de Madrid), la intervención que en este supuesto tuvo la entidad bancaria en la adquisición del producto financiero no fue por cuenta de los demandantes, sino como comercializadora del mismo, para lo que prestó unos servicios de asesoramiento financiero y lo que se le reprocha por los demandantes es precisamente haber incumplido una serie de obligaciones que le eran exigibles, al amparo de esa relación jurídica de asesoramiento. El carácter restrictivo con el que debe contemplarse la prescripción y la condición de consumidores de la parte demandante apoyan también esta interpretación contraria a la aplicación extensiva de la norma establecida en el artículo 945 del Código de Comercio, a las entidades financieras, cuando como se indica, no actúan por cuenta de sus clientes, sino que sólo comercializan sus productos'.

Resulta evidente que, desde la orden de compra de las participaciones preferentes, y mucho menos desde la conversión del producto de inversión en acciones, no ha transcurrido, a la presentación de la demanda el 13 de junio de 2018, el plazo prescriptivo de quince años que establecía el artículo 1.964 del Código Civil en su anterior redacción, ni tampoco el plazo prescriptivo de cinco años que actualmente señala el indicado precepto para las acciones personales que no tengan plazo especial de prescripción, contado desde la modificación legal del precepto por Ley 42/2015, de 5 de octubre, en relación a la disposición transitoria quinta de esta Ley y al artículo 1.939 del Código Civil.

Por lo tanto, no es de acoger la excepción de prescripción de la acción indemnizatoria de daños y perjuicios.

SEXTO.-La acción indemnizatoria de daños y perjuicios que examinamos no puede prosperar, pues aun admitiendo la existencia del perjuicio derivado de la pérdida del valor o amortización de las acciones, no concurre un nexo causal de este perjuicio con el posible incumplimiento de la obligación de la demandada de informar al cliente acerca de las características y naturaleza del producto de inversión contratado y sus riesgos asociados.

Cuando se trata de la acción indemnizatoria de daños y perjuicios por no haber informado la entidad de inversión o bancaria al cliente minorista de las características, naturaleza y riesgos asociados del producto de inversión contratado, una consolidada doctrina jurisprudencial, pudiendo citarse al efecto las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2020 (recurso 4.942/2017), 11 de mayo de 2021 (recurso 1.585/2018), 6 de julio de 2021 (recurso 1.814/2018) y 26 de julio de 2021 (recurso 4.882/2018), entre otras, declara que al importe de la inversión, en este caso 40.000 euros, hay que descontar el valor de las 29.523 acciones a la fecha de la conversión (17 de octubre de 2012), que según la demandada supone la cantidad de 40.064,22 euros, y el importe de los rendimientos obtenidos del producto de inversión, que, según la demandada, ascendieron a 17.534,52 euros, de modo que no existe perjuicio económico indemnizable.

Lo que no puede pretender la parte demandante es atribuir el perjuicio derivado de la pérdida de valor de las acciones de Banco Popular Español, o su amortización, a la parte demandada, porque el mantenimiento de las acciones en su patrimonio es una decisión únicamente imputable a la actora, y no concurre nexo causal entre el perjuicio sufrido por la pérdida de valor o amortización de las acciones de Banco Popular Español y el incumplimiento de la obligación de información que se pudiera apreciar en la demandada respecto a las características, naturaleza y riesgos asociados del producto de inversión contratado.

En cualquier caso, y aunque obviáramos el cálculo económico antes detallado, la acción indemnizatoria de daños y perjuicios tampoco podría prosperar, pues incumbe a la parte actora la acreditación del perjuicio económico producido, lo que no se habría justificado.

SÉPTIMO.-La última acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por la concurrencia de un enriquecimiento injusto tampoco es de estimar, no existiendo tal enriquecimiento injusto en la parte demandada.

OCTAVO.-Procede, por cuanto se ha expuesto, estimar el recurso de apelación formulado, revocar la sentencia apelada y desestimar la demanda.

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandante, sin que haya lugar a especial imposición de las causadas en este recurso ( artículo 398.2 de la citada Ley procesal).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A. contra la sentencia que, con fecha veinte de noviembre de dos mil diecinueve, pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número sesenta y uno de Madrid y, revocando la citada resolución, debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por Dña. Soledad contra Banco Popular Español S.A., ahora Banco Santander S.A., absolviendo a la demandada de las peticiones formuladas contra la misma en la demanda; con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante y sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

ASÍpor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.