Sentencia Civil Nº 173/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 99/2004 de 28 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00173/2004

Rollo núm. 99/04

Apelación Civil.

S E N T E N C I A Nº 173/2004

ILTMOS. SEÑORES

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

Presidente

Dª MARÍA PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintiocho de junio de dos mil cuatro.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 65/03 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caravaca de la Cruz entre las partes, como demandantes y en esta alzada apelantes Dña. María Inés y D. Juan Miguel , representados por el Procurador D. Juan Esmeraldo Navarro Sanchez y dirigidos por el Letrado D. Jose Antonio Cascales Lacarcel, que se han personado en esta Audiencia Provincial representados por la Procuradora Dña. Aurelia Cano Peñalver, y como demandados y en esta alzada apelados Dña. Ariadna y D. Rubén , representados por el Procurador D. Juan González Rodriguez y dirigidos por el Letrado D. Alfonso Ciudad González, que se han personado en esta Audiencia Provincial representados por la Procuradora Dña. Mª Teresa Cruz Fernández. Siendo Ponente la Iltma. Sra. doña MARÍA PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha tres de diciembre de 2003, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Fallo: Desestimando totalmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Navarro López en nombre y representación de D. Juan Miguel y Dña. María Inés , y absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra imponiendo todas las costas causadas en las presentes actuaciones al actor vencido."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, y siendo tramitado fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo por la Sección Tercera con el nº 99/04, dictándose la presente sin celebración de vista.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante mediante el recurso de apelación que ha interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia interesa en primer lugar que se declare la nulidad de pleno derecho, reponiendo las actuaciones al momento anterior a la vista, señalándose nuevo día y hora para su celebración, por quebrantamiento del artículo 367 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con base, en síntesis, en que el Tribunal no preguntó inicialmente a ninguno de los testigos propuestos por la parte demandada acerca de las denominadas preguntas generales de la Ley, y que si no se conoce exactamente las circunstancias de cada uno de los testigos no se puede valorar adecuadamente la prueba testifical, ni mucho menos utilizarla como enervadora de la pretensiones de la demandante, así como del artículo 431.1 de la misma Ley, argumentando al respecto que no se llegaron a practicar todas y cada una de las pruebas admitidas en la Audiencia Previa, ya que no se llegó a llamar a los testigos propuestos por la demandante y admitidos por el Tribunal, señalando que una cosa es que la parte no compareciese a juicio por un error involuntario y otra que porque no se comparezca, no se deba practicar una prueba que ya ha sido admitida, siendo así que los testigos fueron citados y todos estaban esperando que se les llamara a declarar, y que la sentencia apelada se basa en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la carga de la prueba y en las testificales contrarias, sin hacer uso de la "ficta confesio".

Aún cuando la pretensión de nulidad es admisible en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede acordar la nulidad interesada, pues, por una parte, la omisión de las preguntas acerca de los extremos previstos en el artículo 361 en ningún caso es causa de nulidad de la vista , sino que su única trascendencia sería a efectos de valorar la eficacia probatoria de la mencionada prueba, a cuyo efecto no cabe desconocer la previsión contenida en el apartado 2 del mismo artículo, en el sentido de que a la vista de las respuestas del testigo a dichas preguntas, las partes podrán manifestar al Tribunal la existencia de circunstancias relativas a su imparcialidad, previsión de que la parte no pudo hacer uso por su inasistencia al acto de juicio, sin que en todo caso se haga referencia a circunstancia alguna en el escrito de interposición de recurso de apelación; y, por otra, no existe vulneración del artículo 431 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues el juicio se celebró el día señalado con la finalidad, entre otras, de la práctica de la prueba testifical, cuestión diferente es que no pudiese llevarse a efecto la declaración de los testigos propuestos por la demandante por incomparecencia de la misma a dicho acto, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 368 y siguientes de la misma Ley en relación con la práctica de dicha prueba , en especial, que las preguntas que se planteen al testigo han de ser formuladas oralmente (artículo 367.1) , que el testigo será examinado en primer lugar por la parte que le hubiera propuesto (artículo 370.1) y que una vez respondidas las preguntas formuladas por el Abogado de la parte que propuso la prueba testifical, podrán los Abogados de cualquiera de las demás partes plantear al testigo nuevas preguntas que reputen conducentes para determinar los hechos, de lo que se concluye la intrascendencia de la llamada de los testigos propuestos por la parte actora, cuya omisión invoca.

SEGUNDO.- En segundo término alega la parte apelante la existencia de error en la apreciación de la prueba por incorrecta aplicación de los artículos 217, 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, destacando que la parte demandada no impugnó ni expresa ni tácitamente ningún documento de los acompañados con la demanda, y que no se ha aplicado correctamente el artículo primeramente citado relativo a la carga de la prueba, al haber quedado acreditado que los demandantes son propietarios de la parcela que limita con un camino, antiguamente senda , que es copropiedad de la demandante y de las personas que constan en el documento 4 de la demanda, pues tiene su origen en la cesión de suelo que hicieron esas personas o sus antepasados, que las propiedades que tuvieron que ceder terreno fueron las que limitaban con la senda a su frente, puesto que las que limitaban con el brazal no pudieron ceder terreno al impedírselo el mismo, y que la parte demandada se contradice al aludir a servidumbre de paso adquirida por prescripción inmemorial ,a que su escritura es título suficiente, a que cedieron terrenos para el camino, señalando que existe una comunidad de bienes sobre el camino, y que la demandada solo lo usaba para pasar y la instalación de los puentes es del año 2000, haciendo seguidamente alegaciones con relación a los documentos nº 4, y 5 de la demanda, con la manifestación de D. Rubén en prueba de reconocimiento judicial, y con la prueba testifical practicada a instancia de la demandada, para invocar finalmente la incorrecta aplicación del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la inadmisión de los documentos que intentó aportar, la legitimación pasiva de la propietaria de la finca que utiliza indebidamente un fundo vecino en su provecho y de quien promueve las obras para que dicho uso sea efectivo y esté dirigido a una finalidad concreta.

No siendo de apreciar la incorrecta aplicación del artículo 426 de la L. E. Civil, con respecto a la cual ha de estarse al contenido de los autos dictados en este rollo de apelación los días 25 de abril y 26 de mayo de 2004, no es de apreciar, ni que se haya producido una alteración de la carga de la prueba regulada en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni una errónea valoración de ésta, pues incumbiendo a la actora la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su acción, esta no se ha producido, ya que aún cuando la demandada no impugnó los documentos nº4 y 5 de la demanda, no cuestionando por tanto su autenticidad, de ello no ha de derivar como consecuencia necesaria que mediante éstos quede acreditada la copropiedad del camino en que se basa la actora, puesto que , en cuanto a aquel, al margen de la fecha del documento 21 de junio de 2000, de su contenido no se desprende sino una cesión de terreno que no procede desconectar de la existencia anterior de una senda, que no formaba parte de la propiedad de quienes suscriben el documento, sino que la limitaba, y en relación con el segundo documento citado, certificación del Ayuntamiento, pone de manifiesto que se trata de un enlace entre dos caminos, que se realizó con colaboración de peones agrícolas de los Convenios INEM Consejos Comarcales, y que ha venido siendo utilizado por quienes lo han considerado conveniente, teniendo por tanto un uso público de cuya prueba en todo caso no se desprende la existencia de un acto jurídico en virtud del cual dicha senda pasase a constituir camino de la copropiedad de las personas que alega la demandante para acceso a sus fincas, sin que resulte determinante las manifestaciones del Sr. Rubén en el acto de reconocimiento judicial en el sentido de que entran a sus fincas por una pequeña explanada en que hay una nave, dada la naturaleza de la acción ejercitada, por lo que procede la desestimación de la demanda que acuerda la sentencia apelada, aún cuando no se otorgase eficacia probatoria a la prueba testifical practicada a instancia de la demandada, que corrobora la existencia de la senda inicial para paso de animales y personas y su ampliación por terrenos de las fincas colindantes, añadiendo la inclusión de las situadas junto al brazal, por desplazamiento de éste.

TERCERO.- Procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante (artículo 398 de la L. E. Civil).

Vistos los artículos de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Esmeraldo Navarro López en nombre y representación de Dña. María Inés y D. Juan Miguel contra la sentencia dictada el día tres de diciembre de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Caravaca en autos de Juicio ordinario nº 65/03, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.