Sentencia Civil Nº 173/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 14/2008 de 04 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00173/2008

SENTENCIA Nº 173/08

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014 /2008

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, cuatro de Junio de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de

DIVORCIO CONTENCIOSO 0000526 /2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO, Rollo

0000014 /2008 , entre partes, como Apelante D. Jose Luis representado por el Procurador de los

Tribunales Dª. ANA MARIA CANDANEDO CANDANEDO, y bajo la dirección letrada de Dª. MARIA JESUS ANTOLIN ALPERI, y

como Apelado Dª. Lidia representada por el Procurador de los Tribunales D. ENRIQUE

ANTONIO TORRE LORCA, y bajo la dirección letrada de D. MATIAS VALLE GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 1-10-07 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo declara y declaro LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO contraído entre los cónyuges DON Jose Luis y DOÑA Lidia , por concurrir causa legal de divorcio; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

SE RATIFICAN las medidas acordadas en el Convenio Regulador de la separación previsto por los cónyuges litigantes, el 5-2-03 , y aprobado por sentencia firme recaída el 4-3-2003, en los autos nº 198/03 de este Juzgado .

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Jose Luis , que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4-06-08, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que declara la disolución del matrimonio por causa de divorcio de los litigantes sin modificación de las medidas acordadas en la previa sentencia de separación entre los mismos, es impugnada por el actor, D. Jose Luis , que pretende nuevamente la reducción de los alimentos fijados a favor de los dos hijos habidos durante el matrimonio, pasando de 400 euros al 10% de sus ingresos.

SEGUNDO.- El planteamiento de la demanda consiste en señalar que los dos hijos han adquirido la mayoría de edad y que tras la separación el esposo no ha desarrollado actividad laboral alguna, a excepción de un escaso periodo de tiempo, del 5 de febrero al 4 de agosto de 2004, percibiendo el resto del tiempo subsidio por desempleo, incluso en la fecha actual. Cita el art. 93 CC en cuanto a pensión de alimentos de los hijos. En el recurso solamente se insiste en la situación laboral del obligado al pago, ni siquiera en la mayoría de edad de los hijos, sin duda porque no gozan de independencia económica. Olvida el apelante que para la modificación de las medidas adoptadas -en el presente caso por sentencia de separación de fecha 4-4-2003 , que ratificó el convenio regulador firmado por ambos- es preciso que "se alteren sustancialmente las circunstancias" (art. 90 CC ).

Examinando la hoja - informe de vida laboral del apelante, lo cierto y verdad es que desde el mes de julio de 1995, con anterioridad en casi ocho años a la fecha de la separación matrimonial, no ha desempeñado actividad retribuida alguna con cotización a la seguridad social. Consecuencia de ello es que en el momento en que firma el convenio regulador, en febrero de 2003, cuando se compromete a pasar una pensión alimenticia a sus hijos de 400 euros mensuales, la situación aparente es idéntica a la actual. La firma del convenio fue en plena libertad, o al menos ninguna denuncia consta hecha por el impugnante en sentido contrario. Pues bien, no ha existido alteración, que ha de ser sustancial conforme señala el precepto antes citado del Código Civil, para modificar la medida.

Plantea el recurso que la demandada no ha probado el nivel de vida del obligado al pago que impida la reseñada modificación. Pero en tal afirmación se equivoca el recurrente, ya que de conformidad con el art. 217 no es a esa parte a quien corresponde tal prueba, sino a quien solicita el cambio de alguna de las medidas adoptadas en resolución anterior, acreditar que el cambio sustancial de circunstancias se produjo. Y como quiera que no lo ha hecho, la sentencia ha de confirmarse por sus propios fundamentos, y desestimarse el recurso.

TERCERO.- La desestimación del recurso hace que se impongan las costas de la alzada a la parte apelante, con aplicación del art. 398 LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.