Sentencia Civil Nº 173/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 61/2008 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00173/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 61/08

Asunto: ORDINARIO 32/07

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.173

En Pontevedra a trece de marzo de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 32/07, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 61/08, en los que aparece como parte apelante-demandado: MANUEL RIEGO PORRIÑO SA, representado por el procurador D. MARIA JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS y asistido por el Letrado D. INMACULADA FERNANDEZ NESPRAL CERVERA, y como parte apelado-demandante: D. Sofía , DÑA María Milagros , representado por el Procurador D. CESAR A. ESCARIZ VÁZQUEZ, y asistido por el Letrado D. PABLO RODRÍGUEZ NIETO, como demandante: DÑA Consuelo , no personada en esta alzada, sobre impugnación de acuerdos sociales, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, con fecha 5 octubre 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo la demanda deducida por la representación procesal de DOÑA Sofía , DOÑA María Milagros y DOÑA Consuelo y en su consecuencia, declaro la nulidad de la junta general celebrada por la sociedad MANUEL RIEGO PORRIÑO, SA el día VEINTINUEVE DE DICIEMBRE DE DOS MIL SEIS y de todos los acuerdos adoptados en su seno. Condeno a la demandada al pago de las costas procesales devengadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Manuel Riego Porriño SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día trece de marzo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juez de lo Mercantil estima la demanda en que se ejercita acción de impugnación de la Junta general celebrada el día 29 de diciembre de 2006 por defectos de convocatoria, y de los acuerdos sociales adoptados en la misma. El defecto acogido por la sentencia consiste en no haber respetado el plazo de quince días que debe transcurrir entre la publicación del complemento de convocatoria interesado por accionistas que representan, al menos, el 5% del capital social, y la fecha establecida para la reunión de la Junta, tal y como establece el art. 97.3 LSA en la redacción establecida por la Disposición adicional primera de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España.

Contra la sentencia se interpone recurso de apelación insistiendo prácticamente en los mismos argumentos que se han utilizado en la instancia. En primer lugar, se incide nuevamente en la falta de legitimación activa por la renuncia de una de las componentes de la comunidad hereditaria de D. Rosendo , concretamente de Doña Consuelo . Comunidad que ostenta un 50% del capital social.

En segundo lugar se alega ejercicio abusivo de derecho por infracción del art. 7 CC , al considerar que la impugnación es un acto más de las demandantes para obstaculizar el funcionamiento normal de la sociedad demandada.

En tercer lugar se invoca infracción de los arts. 22 y 413 LEC , y art. 115 LSA por existir satisfacción extraprocesal y pérdida de interés legítimo, como consecuencia de haberse ratificado los acuerdos adoptados en la Junta ahora impugnada, en nueva Junta general celebrada el día 16 de mayo de 2007.

SEGUNDO.- La primera cuestión relativa a la falta de legitimación activa ha sido resuelta acertadamente, como el resto de cuestiones, en la sentencia impugnada.

En el momento de celebrarse la Junta impugnada, y también de interponerse la demanda originadora de este proceso, la comunidad hereditaria de D. Rosendo está formada por Sofía , con una participación del 33,33%; María Milagros , con un 16,66%; Diego con un 33,32%; y Consuelo con un 16,33%. De los cuatro, las tres mujeres, que representaban un 66,66% de la participación en la comunidad hereditaria que, a su vez, incluye el 50% de las acciones de la sociedad demandada, acuerdan interponer la demanda de impugnación que nos ocupa en representación y beneficio de la comunidad hereditaria de la que forman parte.

Debe insistirse en la doctrina ya expuesta en la sentencia de instancia según la cual cualquiera de los comuneros puede demandar, ejercitando una de las facultades que integran el derecho en comunidad, por sí solo, si lo hace en beneficio de la comunidad (incluso aunque no lo diga de manera expresa, pues debe entenderse que acciona en beneficio de la comunidad), y no puede acogerse la excepción de falta de legitimación activa "ad causam" ni "ad procesum", y, los efectos de la sentencia favorable alcanzará a todos los demás comuneros a los que no perjudicará la desfavorable (SSTS de 10 de abril de 2003; de 18 de noviembre de 2000 y de 7 de diciembre de 1999, entre otras).

Hemos de matizar que, cuando la acción se ejercita por comuneros que no superan el 50% de participación en la comunidad, la oposición, a su ejercicio, por otro u otros de los comuneros, pues no nos encontramos ante un acto de alteración o disposición que exigiría el consentimiento unánime de todos los comuneros, sino ante un acto de mera administración, para el que, a falta de norma expresa, se considera suficiente el consentimiento de la mayoría, careciendo de legitimación activa "ad causam" si consta la oposición del comunero o comuneros que representen el 50% o más de las cuotas de participación en el proindiviso. Esta es la conclusión que deriva de la aplicación de las normas sobre comunidad de bienes recogidas en los arts. 392 y ss CC , especialmente los arts. 397 y 398 CC , normas a las que debe acudirse a falta de mandato del testador, pactos de partícipes y normas del CC sobre partición de herencia. Esta es la doctrina jurisprudencia constante del TS y que ha sido acogida por la mayoría de la denominada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales en materia de copropiedad (SSTS 17-6-1961, 19-2-1964, 8-4-1965, 20-12-1989, 25-6-1995 y 4-5-2005; SAP Madrid de 19-9-2006, SAP Asturias de 18-7-2006, SAP Zaragoza de 16-2-2006, SAP Málaga de 29-7-2005, SAP Santa Cruz de 11-7-2005 o SAP Granada de 26-4-2005 ).

Pero no es este el caso que nos ocupa. Si bien es cierto que uno de los comuneros que integran la comunidad hereditaria transmite su derecho a otro comunero, y renuncia a las acciones por ella entabladas, debe tenerse en cuenta que el momento que debe examinarse para constatar la legitimación activa de la comunidad hereditaria, como ente diferente de las personas físicas que la integran, es el momento de la celebración de la Junta y de la interposición de la demanda, atendiendo al efecto de la "perpetuatio legitimationis" que provoca la interposición de la demanda (arts. 410 a 413 LEC ).

En ese momento los miembros de la comunidad que deciden interponer la demanda reúnen el 66,66% de la participación en la comunidad. La transmisión posterior de su cuota por parte de uno de los comuneros que actúan en interés de la comunidad no altera tal situación dado que no se produce un cambio de demandante, pues se sigue actuando en interés de la comunidad hereditaria, no en interés propio, y dicha comunidad ha accionado cumpliendo todos los requisitos de legitimación exigibles. No existe en el presente caso un supuesto excepcional de sucesión procesal, que tampoco se ha articulado seguramente por improcedente, que sería el único supuesto en que podría disponer la nueva persona demandante del proceso. Pero no en un supuesto en que el nuevo comunero no puede alterar lo ya acordado y actuado válidamente, salvo que lograra un acuerdo válido en contrario, de la propia comunidad hereditaria, lo que no es el caso.

Es constante la Jurisprudencia en señalar que el impugnante debe reunir la condición de socio en el momento en que el acuerdo social impugnado se adopta, sentando la STS 7 febrero 1959 y 24 octubre 1969 la doctrina de que la acción derivada del art. 69 de la LSA de 1951 no es transmisible a título singular por enajenación del título y la carencia de legitimación de los accionistas que hayan entrado en la sociedad con posterioridad a la celebración de la Junta en virtud de transmisión ínter vivos. Lo que, a sensu contrario, determina la falta de influencia que, en la impugnación del acuerdo, debe darse a la transmisión sobre la que la apelante funda la falta de legitimación activa.

Como señala la STS de 5 de noviembre de 2004 : "La comunidad, que en el presente caso era la accionista de la sociedad anónima demandada, era una comunidad hereditaria formada por los coherederos, del primitivo accionista, en que no se ha practicado la partición. Cuya comunidad implica que cada sucesor, miembro de la misma, tiene derecho al conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos; es decir, en el presente caso, cada coheredero, como el demandante, no es titular de acciones, sino titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones; así, el accionista no es el coheredero, sino la comunidad.".

TERCERO.- La cuestión relativa al abuso de derecho en la impugnación, debe igualmente ser desestimada.

Se trata de introducir por esta vía trata una cuestión nueva, dado que en la contestación a la demanda nada se alegó sobre este particular, ni en los hechos ni en la fundamentación jurídica, por lo que no puede considerarse que integrara el objeto del proceso.

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 456 de la LEC no cabe variar en el recurso de apelación los motivos de oposición a la demanda ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia.

En este sentido, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002, recogiendo la de 13 de mayo de 2002 :

"... los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación (sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" (sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997 )...".

Por lo tanto debe rechazarse la cuestión planteada por tratarse de una cuestión nueva de imposible examen en esta alzada.

CUARTO.- La celebración de nueva Junta general el 16 de mayo de 2007, en la que se trata, entre otras cuestiones del orden del día, la ratificación de los acuerdos adoptados en la Junta de 29 de diciembre de 2006, lleva a la parte apelante a plantear en la primera instancia la satisfacción extraprocesal, y pérdida de interés legítimo en el proceso. Cuestión resuelta negativamente por auto de 16 de mayo de 2007 que, al dictarse ni siquiera se había celebrado la Junta, convocada precisamente para ese mismo día. A pesar de que el art. 22.3 LEC establece que contra el auto que acuerde la continuación del proceso no cabe recurso, debe entenderse la posibilidad de invocar nuevamente la cuestión al recurrir en apelación la sentencia, al igual que ocurre cuando planteada una excepción en la audiencia previa que puede poner fin al proceso, se ordena su continuación, pudiendo plantearse nuevamente la cuestión en esta alzada.

Se plantea por la parte apelante una nueva interpretación del art. 115.3 LSA en relación con los arts. 22 y 413 LEC , dado que estos últimos preceptos prevén, de forma expresa, la influencia en la sentencia de fondo de modificaciones en el estado de las cosas que priven definitivamente de interés legítimo las pretensiones deducidas en la demanda, produciéndose la satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto.

El art. 115.3 LSA establece como acuerdos no impugnables aquellos que hayan sido dejados sin efecto o sustituidos válidamente por otro. También prevé el último inciso que, si fuere posible eliminar la causa de impugnación, el Juez otorgará un plazo razonable para que pueda ser subsanada.

La interpretación de dicho precepto en nuestra Jurisprudencia, ha sido claramente unánime. En el ámbito de la impugnación de acuerdos, y sin la existencia de una norma como la del art. 115.3 LSA , una vieja sentencia del TS de 25 de febrero de 1983 , puso ya insalvables obstáculos a que esa anulación pueda producirse después de presentación de la demanda. Esta es la cuestión planteada en esta alzada por cuanto la Junta que se pretende convalidante y sanadora, fué convocada y celebrada con posterioridad a la interposición de la demanda originadora de esta litis.

Este criterio ha sido mantenido de forma constante por el TS, así en la Sentencia de 26 de enero de 1993 , es contraria a la ratificación o convalidación de acuerdos adoptados en una Junta posterior al inicio del proceso de impugnación de acuerdos, pues "es sabido que en relación al objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda, conforme al principio ut lite pendente nihil innovetur". Esta doctrina ha sido seguida por otras sentencias como las de 20 de octubre de 1998, 21 de mayo de 2002, 21 de mayo de 2004, o de 11 de noviembre de 2005 .

Entre las últimas resoluciones la STS de 23 de enero de 2006 establece que: ".....Y en todo caso, la ratificación de un acuerdo se ha de haber adoptado antes de iniciarse el juicio de impugnación (Sentencias de 20 de octubre de 1998, de 21 de mayo de 2002 ). Es decir, que los acuerdos, desde que son ejecutivos por razón de la aprobación del acta o por no requerirse ese trámite, son ejecutivos e implican que los administradores los han de llevar a cabo, salvo que los impugnen y logren la suspensión judicial.....".

Esta doctrina jurisprudencial se ha dictado, básicamente, para supuestos en que se pretendió subsanar los defectos existentes en los acuerdos mediante su ratificación o convalidación.

Además de las criticas que surgieron en la doctrina ante tan inflexible y restrictiva Jurisprudencia, por cuanto no debe ponerse en cuestión que la sociedad, a través de su Junta general, y en base al principio de la autonomía privada, tiene la facultad para revocar o anular un acuerdo anterior que pudiera presentar defectos, se unen los dictados de la nueva LEC en los términos ya expuestos. Precisamente esa habilitación se recoge expresamente en el art. 115.3 LSA , pensada precisamente par remediar una litigiosidad superflua, permitiendo a la sociedad, motu propio, salvaguardar su estabilidad y las relaciones jurídicas societarias.

Por lo tanto, estas consideraciones, y la inclusión de los arts. 22 y 413 LEC 1/2000 , lleva a replantearse esa doctrina jurisprudencial, y admitir la revocación, subsanación o convalidación de un acuerdo, por la propia sociedad, aún cuando ya se haya iniciado un proceso para impugnación de tales acuerdos. En efecto, el artículo 22 de la LEC , que no tiene precedentes en nuestro Ordenamiento, permite dar por terminado el juicio cuando, "por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida", bien sea por satisfacción extraprocesal del actor, bien "por cualquier otra causa", esto es, por la pérdida sobrevenida de objeto. Por su parte el art. 413 LEC , al concretar los efectos de la litispendencia, recoge como excepción muy relevante la influencia en la sentencia de fondo de las innovaciones en el estado de las cosas si se privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda, por haber sido satisfechas extraprocesalmente, o por cualquier otra causa.

Cualquiera de las opciones aludidas, ya sea la revocación o autoanulación del acuerdo viciado, por otro acuerdo en Junta general posterior, ya su ratificación, convalidación o subsanación, o ambas cosas a la vez, pueden incluirse en los supuestos de satisfacción extraprocesal o pérdida de interés legítimo a que se refieren ambos preceptos, debiendo recordarse que en la Ley procesal no se pone restricción temporal expresa a su promoción.

La aplicación de la doctrina anterior al supuesto que nos ocupa lleva a considerar que el acuerdo adoptado en la Junta general de 16 de mayo de 2007, que incluye en el orden del día como punto quinto: "ratificación de los acuerdos adoptados en la Junta general extraordinaria de fecha 29 de diciembre de 2006", es suficiente para la confirmación o convalidación planteadas, y por lo tanto para poner fin al presente proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, deviniendo el acuerdo cuestionado en inimpugnable, "No procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro", dice el art. 115.3 LSA .

No es esta la tesis sostenida por el auto de fecha 16 de mayo de 2007, dictado por el Juzgado de lo Mercantil , por el que no admitió la finalización anticipada del proceso, al entender que la nueva convocatoria, con finalidad sanadora, debería respetar cabalmente, de forma exacta, el mismo contenido, a fin de que no sufrieran merma alguna los derechos de las partes, lo que no es el caso cuando se incluyen, además de la ratificación, otros puntos en el orden del día.

Alguna resolución aislada como la SAP Toledo 22 de septiembre 1994 , sostiene que sólo caben dos formas de confirmación del acuerdo nulo por contrario a la ley: que transcurra el plazo de caducidad de un año para impugnarlo o que se sustituya por otro "debiendo ser el acuerdo confirmatorio idéntico en contenido, eliminando todos los defectos formales que pudiera tener el primero".

Sin embargo, según algunos autores, con el cambio de un acuerdo nulo por otro no idéntico, pero semejante, también se dejaría sin efecto el anterior acuerdo, que se vería sustituido por el nuevo. Ya no hay razón para impugnar el primeramente adoptado, cuya ineficacia es reconocida por la propia sociedad al cambiarlo, y aunque no sea exactamente el mismo acuerdo el que ocupa su lugar -y puede impugnarse- el anterior deja de existir. Cuestión totalmente diferente es el alcance del nuevo acuerdo, es decir, si tiene o no efectos retroactivos, lo que en el presente caso resultará nuclear , pero no para resolver el objeto de este proceso, sino el otro proceso iniciado entre las mismas partes ante el mismo Juzgado de lo Mercantil con el nº 193/07 , en el que en realidad lo que se plantea, a la vista de los términos del proceso reflejados en la sentencia de primera instancia, es si al haberse ratificado en el acuerdo de 16 de mayo de 2007 el nombramiento de un auditor para las cuentas del año 2006, tiene o no validez por ser ajustado a los arts. 204 y 205 LSA , o no, en función de si al acuerdo confirmatorio tiene o no efectos retroactivos, cuestión discutida tanto en la doctrina como en la Jurisprudencia.

En el supuesto que nos ocupa, claramente se ratificaron, se confirmaron los acuerdos adoptados en la Junta de 29 de diciembre de 2006, no siendo limitador para su toma en consideración la redacción del orden del día que emplea el término "ratificación", pues ello no es óbice para que puedan discutirse y votarse los diversos puntos del contenido de los acuerdos que se pretenden subsanar. Cabe así tal ratificación cuando el acuerdo posterior se toma sin padecer los vicios que determinaron a la propia sociedad a la sustitución.

Es de resaltar que, salvo esa cuestión que debe resolverse en términos de la eficacia retroactiva del acuerdo posterior, nada se ha alegado en contra de la validez del acuerdo de 16 de mayo de 2007, sin perjuicio que pueda también ser impugnado dentro del plazo legal.

No se cuestiona la Sala, al igual que la propia demandada como evidencia con su comportamiento ulterior, la nulidad de la Junta general de 29 de diciembre de 2006 por vicios en la convocatoria y constitución de la misma. Es reiterada la doctrina jurisprudencial que exige la observancia de los requisitos legalmente exigidos para la convocatoria, y expresamente, la anticipación mínima que debe respetarse entre convocatoria y celebración (SSTS 31 de mayo 1985 y 5 de marzo de 1987 , entre otras). Requisitos de convocatoria en relación a plazos que debe completarse con la novedad introducida por la reforma del art. 97 LSA llevada a cabo por la Ley 19/2005 , estableciendo el plazo de un mes entre convocatoria y celebración, permitiendo además a los accionistas que representen al menos el 5% del capital social, solicitar que se publique un complemento a la convocatoria, debiendo en tal caso, publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la Junta, sancionando de forma expresa el incumplimiento de la publicación en el plazo legal con la nulidad de la Junta (art. 97.3 y 4 LSA ). En el presente caso no transcurrieron los quince días sino solamente once, sin que sean admisibles las meras excusas alegadas por la parte apelante.

A pesar de dicha nulidad por contravenir la Ley, también es conocida la doctrina jurisprudencial que, atendiendo a la especial naturaleza de los acuerdos de Juntas generales de sociedades, tanto los nulos, máxime si su nulidad obedece a vicios meramente formales, como anulables, son susceptibles de subsanación, e incluíbles en las posibilidades del art. 115.3 LSA que no hace distingo alguno.

La consecuencia de lo anterior es la terminación del proceso, sin necesidad de entrar en el fondo del asunto respecto de la nulidad del acuerdo impugnado, dado que se ha producido una satisfacción extraprocesal y, consecuentemente, una pérdida de interés legítimo por carencia sobrevenida del objeto ante la confirmación del acuerdo impugnado por una acuerdo posterior, una vez eliminados los vicios de nulidad que afectaban al primero.

QUINTO.- Costas. Sin perjuicio de que en estos supuestos la norma general del art. 22 LEC puede resultar insuficiente, en el caso que nos ocupa, atendiendo a que la cuestión no fué estimada en la instancia, en un momento procesal muy anterior a la sentencia, y siendo asumida la satisfacción extraprocesal y, consecuentemente, una pérdida de interés legítimo por carencia sobrevenida del objeto, en esta sentencia de segunda instancia, se considera que hemos de acudir a las reglas generales sobre costas tanto en primera como en segunda instancia, declarando la no imposición a ninguna de las partes al tratarse cuestiones que revisten serias dudas de derecho (arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil MANUEL RIEGO PORRIÑO S.A. contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil 2 de los de Pontevedra , en el juicio ordinario nº 193/2007 sobre impugnación de acuerdos sociales, y revocando la misma, desestimar la demanda interpuesta por Doña Sofía y otras contra la sociedad apelante, sin entrar en el fondo del asunto, declarando que se ha producido una satisfacción extraprocesal y, consecuentemente, una pérdida de interés legítimo por carencia sobrevenida del objeto.

Todo ello sin expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.