Sentencia Civil Nº 173/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 173/2008 de 15 de Mayo de 2008

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000173/2008

M

SENTENCIA NÚM.: 173/08

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a quince de mayo de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000173/2008, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000642/2006, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandante apelante a la Cia. SDK SERVICES DAKAR SL, representado por el Procurador de los Tribunales CONSTANZA ALIÑO DIAZ-TERAN, y de otra, como demandado apelado a don Jose Ignacio, representado por el Procurador de los Tribunales FERNANDO PALACIOS DE LA CRUZ, sobre competencia desleal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por SDK SERVICES DAKAR SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 21 de diciembre de 2007 , contiene el siguiente FALLO:"Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador Sra. Aliño Díaz-Terán en la representación que ostenta de su mandante SDK Services Dakar S.L: debo absolver y absuelvo al demandado D. Jose Ignacio de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por SDK SERVICES DAKAR SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en lo que no se oponga al contenido de la presente resolución

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de 21 de diciembre de dos mil siete desestima la demanda promovida por la representación de la mercantil SDK SERVICES DAKAR SL y absuelve al demandado DON Jose Ignacio de la pretensión indemnizatoria instada de adverso al amparo de la normativa sobre competencia desleal.

Se alza contra la indicada resolución la representación de la parte actora - folios 441 y los siguientes de las actuaciones - quien sostiene en su recurso que la sentencia no es ajustada a derecho y alega en sustento de su tesis los argumentos que seguidamente se transcriben a modo de mera síntesis y con ánimo de delimitación de los términos del debate en la alzada:

Errónea valoración de la prueba pues aunque el Juzgador reconoce los actos llevados a cabo por el demandado, sin embargo no le aplica las consecuencias contractuales pactadas para el caso de incumplimiento de la cláusula de no concurrencia: el pago de 300.000 euros. El demandado ha mantenido reuniones y conversaciones con trabajadores de la actora para constituir una nueva empresa pese a tenerlo expresamente prohibido a tenor del contenido de las estipulaciones quinta y sexta del contrato, viéndose la actora obligada a iniciar actuaciones judiciales ante los actos flagrantes de competencia desleal que vulneran la buena fe, y que perjudican o pueden perjudicar los intereses de la actora. Como consecuencia de la actuación del demandado - que actualmente está trabajando no como independiente sino como empleado en otra empresa de café - se ha producido una disminución de la clientela de la actora, que ha supuesto para la misma un coste de 240.190,71 euros a tenor del resultado de la prueba pericial practicada; coste que debe soportar el demandado.

La sentencia fija las conclusiones sin tomar en consideración lo expresamente pactado por las partes - cláusula penal - para destacar, de nuevo, que los actos desplegados por el demandado constituyen por sí solos actos contrarios a la buena fe y suponen un incumplimiento del contrato suscrito entre los litigantes, todo ello incardinable en el marco del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , que tiene aplicación per se siempre que se dé un acto contrario a las exigencias de la buena fe, como acontece en el caso enjuiciado.

El Juzgador de instancia no considera los actos desplegados por el demandado de entidad suficiente para entender infringida la Ley de Competencia Desleal, habiendo interpuesto la actora la demanda cuando tuvo conocimiento de tales actos y para intentar interceptar las operaciones que le estaban produciendo un daño irreparable, y todo ello pese a tener pactada una cláusula de no concurrencia y una cláusula penal para el caso de incumplimiento. Con cita de las resoluciones de las Audiencias Provinciales que estimaba de aplicación al caso, destacó de nuevo que las partes habían previsto la posibilidad de que pudieran producirse estos hechos cuando libremente pactaron la obligación de abono de la cantidad fijada en la cláusula penal por la realización de actos que perjudicaran o pudieran perjudicar a la actora. Señala la recurrente que el daño se ha producido, sin que el hecho de que el demandado no haya llegado a constituir definitivamente la empresa directamente competidora de la demandante enerve la existencia de los actos realizados, pues de haberse constituido finalmente las consecuencias hubieran sido irreparables.

Tras insistir en el error de valoración probatoria denunciado, termina por suplicar del Tribunal de alzada la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se condene al demandado al pago de la cantidad de 300.000 euros en concepto de penalización por incumplimiento del contrato pactado por la realización de actos de competencia desleal expresamente prohibidos y la cantidad de 240.190,71 euros por los daños y perjuicios ocasionados por la comisión de actos de competencia desleal, así como al pago de las costas del presente procedimiento.

Se opone al recurso de apelación la representación de DON Jose Ignacio por las razones que constan en el escrito que consta unido a los folios 462 y los siguientes de las actuaciones, y considera el indicado demandado que la sentencia de instancia hace una correcta valoración de la actividad probatoria desplegada pues ninguno de los hechos relatados de adverso han sido efectivamente probados, sin que los actos que se le imputan hayan sido realizados por el demandado. Hubo conversaciones pero no por las razones que se exponen de contrario sino por razón de la inestabilidad en que se encontraba la demandante y su imprevisible futuro por razón de las disputas internas entre los socios, que incluso acudieron a la jurisdicción penal a dirimir sus diferencias, lo que incluso se evidencia en la Sentencia del Juzgado de lo Social 2 de los de Valencia. La mera intención de crear una nueva empresa a la vista de la situación en que se encontraba la demandante no constituye acto de competencia desleal ni por parte del demandado ni por parte de su hijo, pretendiendo la parte contraria sustituir el criterio imparcial del Juzgador "a quo" por el suyo propio. Las fugas de clientes no respondieron a la intervención del Sr. Jose Ignacio y se remite, por lo demás, a las conclusiones que se expresan en la sentencia recurrida para interesar la desestimación del recurso de apelación, con imposición de costas a la contraparte.

SEGUNDO.- Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el artículo 456.1 de la LEC 1/2000 ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones oportunamente deducidas por las partes en relación con la actividad probatoria desplegada en la instancia, tanto en lo relativo a la documental respectivamente aportada como a la desplegada en el acto de juicio documentada en el correspondiente soporte audiovisual, y de tal examen revisor llegamos a la conclusión de que procede la estimación del recurso de apelación por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

Compartimos con el magistrado "a quo" los razonamientos jurídicos que se expresan en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo, así como en el Fundamento Tercero hasta la segunda de las conclusiones que se relatan en la sentencia, y por tanto en lo relativo al contenido e interpretación del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal y a las consecuencias que de ello se derivan en relación con la imputación de la realización de actos preparatorios que no culminaron en la conformación de empresa competidora, de manera, que de tales actos preparatorios imputados en la demanda no pueden extraerse las conclusiones pretendidas por la actora en la demanda, tal y como razona el magistrado "a quo".

2) Ahora bien, el escrito de demanda no fundamenta su pretensión únicamente en la existencia de aquellos actos preparatorios - acreditados, por otra parte, a través de la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio - sino también en la vulneración del pacto de no concurrencia contenido en el contrato de 4 de enero de 2002 de compraventa del fondo de comercio, por el que el Sr. Jose Ignacio - vendedor de aquel fondo - asumía la prohibición expresa por un período de diez años, por sí mismo o mediante persona interpuesta de concurrir en la misma actividad "comercializando o distribuyendo cualquiera marca de café, infusiones o productos afines y complementos en el más amplio sentido, entendiéndose por tal cualquier actividad comercial relacionada con el sector hostelero, o ya sea realizando tareas de asesoramientos sobre dichos extremos" e igualmente respecto de la realización de actos que " perjudiquen o puedan perjudicar su credibilidad en el mercado o que puedan alterar la cartera de clientes actuales o potenciales". Esa estipulación tenía dos consecuencias diferentes; la primera, a favor del demandado, porque en el precio de la compraventa se tuvo en consideración la estipulación de prohibición indicada; y la segunda, la inclusión de una cláusula penal cumulativa para el caso de que el vendedor incumpliera aquella obligación. Y ese incumplimiento contractual que se imputa se hace en referencia a actos concretos y no meramente preparatorios pues se dice literalmente en la demanda - folio 6 - "... apenas un mes después de haber sido despedido el demandado, su hijo Luis Pablo, también trabajador de SDK Services Dakar Sl causó baja voluntaria en la empresa, con efecto el día 23 de diciembre de 2005. / A partir de ese momento, la estrategia del demandado ha pasado de ser una declaración de intenciones, con efectos en cualquier caso infractores de la cláusula de no concurrencia y constitutivos de competencia desleal, a una realidad que ha empezado su andadura y ha producido graves efectos, pues, qué casualidad, desde la fecha del despido del demandado y posterior baja voluntaria de su hijo, se han dado de baja de forma fulminante setenta clientes de la cartera de mi patrocinada" y sigue con la descripción de tales actos concretos: el traslado de los clientes a la firma en que trabaja el hijo del demandado y el uso por éste del número de teléfono móvil vinculado al padre e identificado por los clientes. Y estos hechos que se imputan en la demanda - y que se fundamentan también en los artículos 1254, 1255 y 1152 y siguientes del C. Civil - se reiteran en el escrito de formalización del recurso de apelación cuando se refiere a la derivación masiva de clientes a la firma para la que trabaja el hijo del demandado. Téngase en cuenta que en el suplico de la demanda no sólo se interesaba la declaración de que el demandado había realizado actos de competencia desleal en los términos del artículo 5 de la LCD , sino que se interesaba expresamente la declaración de que el mismo "ha incumplido la cláusula de no concurrencia asumida en el contrato de compraventa suscrito con mi patrocinada en fecha 4 de enero de 2004 ", así como, entre otros pedimentos, la aplicación de las consecuencias previstas expresamente en la cláusula penal cumulativa (300.000 euros más daños y perjucios).

3) Siendo así, no compartimos las conclusiones 3 y 4 del Fundamento Tercero de la sentencia apelada, pues consideramos que de la prueba practicada en las actuaciones resulta relevante a los efectos de lo pactado entre las partes la actuación del Sr. Jose Ignacio y en relación con la pérdida de clientela de la actora y los perjuicios cuyo importe se reclaman y ello por razón de cuanto seguidamente quedará expuesto y que se extrae de la valoración de la prueba practicada y revisada por este Tribunal conforme a lo que dispone el artículo 456.1 de la LEC .

Que el demandado era conocedor de las consecuencias de un eventual incumplimiento del contrato suscrito en su día y de su incidencia en los hechos acontecidos, es hecho acreditado en el procedimiento a través de cuanto diremos a continuación. La declaración del testigo D. Jose Miguel (18:05) es relevante. Dicho testigo, que fuera socio de la empresa competidora CAFES BAHIA se vio desagradablemente sorprendido en el acto de juicio por el hecho de que en su día se grabara una conversación que fue aportada debidamente transcrita a las actuaciones y en la que pone de manifiesto la existencia de conversaciones con el demandado y su hijo, quienes le revelaron su deseo de marcharse de la entidad actora y que estaban en negociaciones con un tal VICTOR, ofreciéndole al testigo la posibilidad de irse a su empresa, si bien repararon en la existencia de un problema en el contrato - la cláusula de no concurrencia y sus efectos - pues se pretendía que la nueva empresa asumiera el importe de la cláusula penal, por lo que el testigo no aceptó la venta que se le ofrecía y en la que se le prometía una determinada cuota de mercado. El testigo D. Roberto que ya no trabaja para la actora afirmó que el demandado, cuando participó en la reunión para la constitución de aquella nueva empresa que no llegó a conformarse, afirmó que él no podía aparecer en la sociedad, y asimismo lo dijo el testigo Sr. Inocencio - que trabaja para otra empresa - con expresa referencia a la cláusula de no concurrencia.

Ha sido igualmente probado que el hijo del demandado pidió la baja voluntaria y que empezó a desplegar su actividad para la empresa competidora CAFES DURBAN. Este dato aisladamente considerado no tendría relevancia - como indica el Juzgador a quo - pero lo cierto es que de la prueba practicada resultan una serie de indicios que se han de poner en conexión con el hecho anterior y que conducen a una conclusión diversa de la que resulta de la sentencia apelada. 1) El demandado reconoció que su número de teléfono móvil - que calificó de uso personal - era el NUM000. Este número aparece relacionado en su tarjeta profesional (doc. 63 al folio 198: Jose Ignacio sin segundo apellido) y en el documento 64, a cargo de la empresa mientras desarrolló en ella su actividad. El número de teléfono móvil asignado al hijo del demandado en la mercantil actora era NUM001 (documento 67 folio 202). 2). Ese primer número de teléfono movil - el del demandado - aparece en el documento 66 (folio 201) vinculado a Jose Ignacio - sin segundo apellido - como delegado en Valencia de CAFÉS DURBAN MORUCHA SUBLIME SIXTO AYORA junto con otro número de teléfono móvil. Recordamos que el hijo del demandado desarrolla su actividad profesional para CAFÉS DURBAN inmediatamente después de su baja en SDK SERVICES DAKAR, y resulta de las actuaciones que habiendo cesado el hijo del actor en la empresa el día 23 de diciembre de 2005, en el período comprendido entre 30 de diciembre de 2005 y finales de enero de 2006 se produjo una baja significativa de clientes resultando que en la mayoría de los casos documentados en autos la retirada de la máquina de café fue realizada por la empresa para la que trabajaba el hijo del demandado CAFES DURBAN (documentos a los folios 76 a 197) y es más, se trata en un gran porcentaje de casos de clientes relacionados en el contrato controvertido como integrantes del fondo de comercio vendido por el Sr. Jose Ignacio (Bar Patricio de Alacuas, Bar Restaurante el Gallego de Valencia, Casa Nacho en Aldaya, Cervecería Bocadito en Aldaya, Cervecería Don Leone en Valencia, Restaurante Emi en Quart de Poblet, Bar Jamaica de Valencia, Los Toneles de Valencia, La Mar Sala en Valencia, Bar Albereda de Valencia, Bar Frontera de Aldaya, Bar Pikos en Valencia, Bar Jardín en Alaquas, Restaurante Apolo XI, Bar Hermanos Sánchez de Aldaya, entre otros). 3) De la declaración del testigo Sr. Jose Miguel, sin vinculación profesional con la actora pero conocedor del sector, se desprende que no es normal una pérdida repentina de 70 ó más clientes, aunque cada día se ganen y se pierdan.

Concluimos de lo anterior que efectivamente se produjo el incumplimiento denunciado por la actora y descrito en la estipulación quinta del contrato. Téngase presente que la prohibición de concurrencia afectaba también a una eventual actuación por tercero, siendo de destacar la dificultad intrínseca que resulta para la acreditación de hechos en supuestos como el que se somete a nuestra consideración y en el que cobran especial relevancia datos como la experiencia en el sector del demandado, la relación de parentesco y el juego entre la identidad del nombre y el primer apellido del padre y del hijo, la identificación del número de móvil usado por el demandado para atender a los clientes, el breve período de tiempo en que se produce la pérdida de clientes y precisamente a favor de la empresa en la que el hijo empieza a trabajar y durante el período en que el demandado tras reincorporarse a la empresa permanece de baja, etc. Téngase presente que en prueba de interrogatorio el Sr. Jose Ignacio admitió que ese teléfono que decía familiar, tenía uso profesional y tras recuperar la línea telefónica a su nombre lo pusieron en la tarjeta profesional de su hijo, y lo usaba su hijo.

Consecuencia de todo lo expuesto es la aplicación al caso de la cláusula penal prevista en el contrato que tiene carácter cumulativo - a tenor de la lectura literal de su contenido - por lo que procede condenar al demandado al pago de la pena pactada y asimismo a la indemnización de los daños y perjuicios que, por otra parte, han quedado debidamente acreditados por la demandante mediante la aportación de la correspondiente prueba pericial emitida por DON Clemente - folio 220 y los siguientes de las actuaciones - y sometida a contradicción en el acto de juicio.

TERCERO.- De cuanto se ha venido señalando anteriormente, resulta una estimación parcial de la demanda, pues no todos los pronunciamientos interesados por la actora en el suplico de su demanda - y relacionados en seis punto - han resultado acogidos.

Ello tiene como consecuencia que respecto de las costas de la primera instancia cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a tenor de lo establecido en el artículo 394 de la LEC y el mismo pronunciamiento corresponde efectuar en relación con las costas de la apelación, en este caso, por aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales aplicables, los artículos 1100, 1101, 1108 del C. Civil , concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad SDK SERVICES DAKAR SL contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de valencia de 21 de diciembre de 2007 , que revocamos.

ESTIMAMOS parcialmente la demanda presentada por SDK SERVICES DAKAR SL contra DON Jose Ignacio y en su consecuencia:

1.- DECLARAMOS que el expresado demandado ha incumplido la cláusula de no concurrencia asumida en el contrato de fecha 4 de enero de dos mil dos .

2.- CONDENAMOS al demandado:

A abstenerse de efectuar cualquier acto que contravenga el indicado pacto de no concurrencia durante el plazo contractualmente estipulado.

A abonar a la actora la cantidad de TRESCIENTOS MIL EUROS por aplicación de la cláusula penal pactada.

A abonar a la actora la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL CIENTO NOVENTA EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO en concepto de daños y perjuicios.

Al abono de los intereses legales de las expresadas cantidades desde la interpelación judicial.

Respecto de las costas de la primera instancia y de la apelación, cada una de las partes habrá de soportar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.