Sentencia Civil Nº 173/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 629/2007 de 30 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00173/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000629 /2007

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

LEONOR CASTRO CALVO

ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA NÚM. 173/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a treinta de Marzo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 514 /2005, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 629 /2007, en los que aparece como parte apelante Dª. Magdalena representada por la procuradora Dª. SOLEDAD SANCHEZ SILVA, y como apelado D. Urbano ; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de Mayo de 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Alcalde Riveiro en nombre y representación de Dª Magdalena frente a D. Urbano , debo absolver y absuelvo a éste de todas las pretensiones contenidas en la misma. Se imponen las costas procesales a la parte demandante. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Magdalena se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 4 DE MARZO DE 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La actora Dª Magdalena , dirige frente a su vecino colindante por el viento suroeste D. Urbano una acción de deslinde, a la que acumula una reivindicatoria, supeditada a las resultas del deslinde, respecto del terreno que quede a su favor. Concretamente solicita en el apartado 2º del súplico que se condene al demandado a estar y pasar por deslinde de la propiedad de la actora de tal suerte que el lindero quede por la línea fijada en el plano elaborado por el perito D. Augusto (coincidente con la riostra de un poste de teléfono), o por la que resulte de la prueba que se practique. Y en el apartado 3º que se tenga por ejercitada la acción reivindicatoria respecto de lo que se derive del deslinde.

El demandado contestó la demanda aduciendo en primer lugar las excepciones procesales de falta de legitimación activa (alegando que la demandante carece de la condición de dueña de la franja de terreno que solicita) y falta de litisconsorcio pasivo necesario, que fundamentaba en la ausencia de citación a todos los colindantes. Argumentando en cuanto al fondo que: a) los documentos que invoca la demandante en justificación de su derecho no acreditan su propiedad sobre el terreno que solicita; b) que el terreno que reivindica no está identificado ni delimitada su cabida, tal y como le correspondía a la actora; y c) que al demandado le falta superficie en su finca.

El juez acoge la excepción de falta de legitimación activa y consecuentemente desestima la demanda. Razona al respecto que no ha quedado justificado el derecho de propiedad que invoca la demandante, sobre la finca " DIRECCION000 " (contigüa a la casa), al considerar la referencia que se hace a la finca en el testamento del que trae causa la actora es insuficiente.

Interpone recurso de apelación la demandante alegando error en la valoración de la prueba con relación a la titularidad de la DIRECCION000 ". Afirma el apelante que todos los intervinientes han reconocido que la finca del demandado linda con la de la actora y los problemas relativos al linde entre ambos, aportando en la segunda instancia escritura pública de división y adjudicación de herencia. Partiendo de cuya afirmación razona que le asiste el derecho que le confiere el art. 384 para proceder al deslinde.

SEGUNDO.- No se comparte el criterio del juez de instancia.

Como se señala en la sentencia el título que se invoca en la demanda para fundamentar la pretensión que se ejercita en la demanda y en consecuencia para justificar la adquisición de la propiedad de finca denominada " DIRECCION000 " o " DIRECCION001 " por parte de Doña Magdalena , es el testamento notarial otorgado por su tía, Doña Eugenia el 12 de diciembre de 1.983. En el citado documento se instituye herederos universales en todos sus bienes a sus dos sobrinos y se adjudica a la demandante, entre otros bienes:

"1. la casa donde habita la testadora, sita en el lugar de Insuela, parroquia de Palmeira, municipio de Riveira, con terreno unido y dependencias en el mismo enclavadas y con todo lo que exista de puertas adentro de casa y dependencias.

2. el labradío conocido por " DIRECCION000 ", lugar de la anterior de un ferrado aproximadamente".

Partiendo de tal documentación, el juez de primera instancia razona que el título "es insuficiente, pues la simple mención de la adjudicación en un testamento no es bastante para acreditar la titularidad sobre la finca litigiosa, al no resultar justificada la partición de la mencionada herencia. Es por ello que la ausencia de título supone también la falta de legitimación activa, por lo que la excepción planteada ha de ser estimada, rechazándose, por ende, todas las pretensiones de la demanda, sin que proceda realizar otras consideraciones."

Evaluando de nuevo la prueba practicada, con la relativa inmediación que confiere la grabación en soporte audiovisual, este Tribunal no comparte el la decisión del juez de grado.

En primer lugar, como elemento fáctico ilustrativo para una mejor comprensión, ha de ponerse de manifiesto que el labradío controvertido se ubica entre la propiedad del demandado y la finca en la que se alza la casa de la demandante, siendo contigua a ambas, con las que linda por sus vientos Oeste y Este respectivamente.

Seguidamente señalar que en el aspecto formal, es cierto que el documento adolece de los importantes defectos que resalta el juez de grado, siendo además impreciso en cuanto a la descripción de la finca controvertida. No obstante, hay dos factores que a juicio de este Tribunal le dotan de eficacia. El primero es que la testadora no se limita a verificar la institución de heredero, sino que además divide sus bienes adjudicando la finca a la demandante y en segundo lugar consideramos que integrando el referido título con la prueba practicada ha de entenderse justificado el derecho que invoca la demandante.

En tal sentido, no puede desconocerse que el demandado implícitamente reconoce la posesión de la finca por parte de la actora. Así se deduce simple y llanamente de la propia contestación a la demanda, en la que se da por hecho que su colindante por el viento NE es la actora. De hecho como motivo de fondo alega cuestiones relativas a la superficie de ambas las fincas colindantes, razonando que no se puede reivindicar aquello de lo que no que se tiene certeza, sirviéndole de argumento para justificar su mejor derecho la falta de superficie.

También se admite la contigüidad de las fincas poseídas por ambas partes contrapuestas en los interrogatorios llevados a cabo en juicio. Así lo ha admitido el propio demandado reconociendo que los problemas de linderos venían de atrás, situándolos ya entre su madre y la causahabiente de la demandante. Resulta finalmente elocuente, la lectura del acta del Juicio de Faltas que tuvo lugar entre las partes por razón de la retirada de unos laureles a instancias del demandado, hecho que tuvo lugar el día 1 de octubre de 2.002. De la lectura de la referida acta resulta que el demandado reconoce que los laureles delimitaban las propiedades de ambos, hallándose sobre ambas fincas.

En consecuencia, consideramos justificada la legitimación de la demandante para el ejercicio de la acción de deslinde, lo que conduce a la desestimación de la demanda y a abordar el fondo de la cuestión sometida a debate.

TERCERO.- A la vista de lo expuesto, es claro que nos hallamos ante un supuesto de confusión de linderos, toda vez que, superado el defecto de legitimación, lo que se discute es hasta donde alcanza cada una de las fincas contiguas, es decir cual es la línea que las delimita. Consecuentemente debe procederse, a tenor de lo establecido en el artículo 384 del Código Civil , que contempla el derecho de todo propietario a deslindar sus fincas, fijando en los preceptos siguientes los criterios a seguir.

No obstante, antes de abordar el fondo, desea significarse que procede confirmar la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que se llevó a cabo en la Audiencia Previa, toda vez que es indudable que la confusión de lindes tan sólo alcanza al que delimita las fincas de los litigantes, careciendo por tanto de interés llamar a la litis a los propietarios de fincas colindantes con las partes por los restantes vientos.

Incidiendo en lo dicho la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2.005 , "el artículo 384 del Código civil establece que "todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con citación de los dueños de los predios colindantes". La expresión dueños de los predios colindantes debe ser interpretada en función de la finalidad buscada por el propio artículo 384 del Código civil , porque sería absurdo obligar a traer a la litis a personas a quienes esta acción de deslinde no va a afectar. Por ello dice la sentencia de 3 de noviembre de 1989 que esta acción sólo interesa a los propietarios que estén en linde incierta y discutida y no a los demás que tengan perfectamente reconocidos sus límites (también sentencias de 16 de octubre de 1990 y 27 de enero de 1995 )".

CUARTO.- Como reglas o criterios para llevar a cabo el deslinde dispone el Código Civil:

Artículo 385

El deslinde se hará en conformidad con los títulos de cada propietario y, a falta de títulos suficientes, por lo que resultare de la posesión en que estuvieren los colindantes.

Artículo 386 Si los títulos no determinasen el límite o área perteneciente a cada propietario y la cuestión no pudiera resolverse por la posesión o por otro medio de prueba, el deslinde se hará distribuyendo el terreno objeto de la contienda en partes iguales.

Artículo 387 Si los títulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor del que comprende la totalidad del terreno, el aumento o la falta se distribuirá proporcionalmente.

En el presente caso según resulta de la prueba pericial y se colige de la propia argumentación del demandado que determinó la desestimación de la demanda en la instancia, los títulos son notoriamente insuficientes. Como indica el perito judicialmente designado sr. Jose Antonio , el título de la actora adolece de una total falta de precisión y la superficie que reflejan los de ambas partes no es fiable por la merma que ambas fincas sufrieron por la ampliación de la carretera. Tampoco es válido el criterio de la posesión ejercitada por las partes, puesto que esta cuestión es objeto de polémica como ha quedado acreditado a la vista de la prueba documental antes expuesta que acredita la litigiosidad por este motivo.

Por ello, nos parece correcta la solución alcanzada por el perito antes referido, que se decanta por el procedimiento previsto en el art. 386 y propone dividir el terreno objeto de la contienda por mitad. Lo que lleva a cabo trazando una línea que lo divide longitudinalmente a partir del marco indubitado que existe en la cara oeste de las fincas, de tal suerte que a cada parte corresponden 6,75 m2, tal y como se representa en el plano obrante al folio 257 de las actuaciones.

QUINTO.- El último de los pedimentos del súplico de la demanda, también ha de prosperar, en la medida en que se solicita que se tenga por ejercitada acción reivindicatoria respecto de la porción de terreno que una vez trazada la línea divisoria de deslinde le corresponda a la actora.

Con relación al ejercicio de esta acción la parte demandada alegaba que no concurrían los requisitos que vienen siendo exigidos por la jurisprudencia para el éxito de la pretensión, en especial el de identificación de la porción reivindicada.

Tal alegación no puede ser tomada en consideración porque se hallaría en franca contradicción con el planteamiento de la acción que se ejercita con carácter principal, de la que es precisamente elemento esencial la confusión de linderos, lo que conlleva la imposibilidad de su exacta identificación. Siendo además, una consecuencia inherente al deslinde, el que a cada propietario se le entregue el terreno resultante de la nueva delimitación y amojonamiento.

En tal sentido tiene declarado la jurisprudencia que aunque ambas acciones reivindicatoria y de deslinde derivan del derecho de propiedad, existe una clara diferencia entre ellas. Muy claramente señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 18 de abril de 2.007 que la reivindicatoria regulada en el artículo 348 del Código Civil , es la que ejercita el propietario no poseedor frente al poseedor no propietario y precisa para que prospere, según constante y pacifica doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, recogida entre otras en Sentencia de 30 de octubre de 1997 , los siguientes requisitos, a) título legítimo del reclamante que debe probar, b) identificación de la cosa reclamada que ha de acreditarse con la debida precisión, y c) la posesión injusta de quien posea la cosa y a quien en definitiva se reclama.

La segunda regulada en el artículo 384 del Código Civil es la que corresponde al titular del dominio o de un derecho real sobre el predio, para su individualización física, en uso de la facultad de exclusión, existiendo dos fincas y dos titularidades distintas que no se discuten, operando el deslinde en los supuestos de linderos confundidos y no bien delimitados, como entiende la Sentencia del referido Alto Tribunal de 10 de febrero de 1997 .

Ambas acciones son distintas y, si bien la doctrina permite que se utilicen conjuntamente, su objeto y su naturaleza son diferentes, y así lo han establecido las Sentencias de la Sala Primera de 11 de julio de 1988 y de 27 de enero de 1995 . La acción reivindicatoria supone un solo objeto pretendido por dos personas distintas, por lo que deberá resolverse sobre la preferencia del título previa su exacta identificación; por el contrario, la acción de deslinde excluye contienda sobre la propiedad, si bien su práctica y consiguiente amojonamiento comporta la composición física de las fincas confrontadas al delimitarlas material y externamente mediante el trazado de la finca perimetral divisoria, precisándose de esta forma los derechos que corresponden a los titulares interesados, pero sin que esto suponga ejercicio de acción reivindicatoria pues para ello hubiera sido preciso pedir la recuperación de un cuerpo cierto y perfectamente identificado lo que no puede constituir el hecho de que la parte demandada en la acción de deslinde deje de poseer los terrenos de la propiedad del actor como consecuencia del deslinde postulado, pues ello es inherente al acto delimitador de la propiedad en cuanto fija su colindancia discrepante.

SEXTO.- La estimación del recurso de apelación y de la demanda conlleva que no se haga pronunciamiento sobre las costas de la alzada y la condena al demandado D. Urbano al abono de las devengadas en la primera instancia, de acuerdo con los art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por Dª Magdalena , contra la sentencia de 29 de mayo de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ribeira , en los autos de Juicio Ordinario número 514-05, la revocamos. Y estimando la demanda rectora del procedimiento, declaramos procedente el deslinde y amojonamiento de la DIRECCION000 o DIRECCION001 de Dª Magdalena , respecto de la finca del demandado D. Urbano . El deslinde y amojonamiento se llevará a cabo en la forma que indica el perito judicial sr. Jose Antonio , partiendo del marco indubitado que existe en la cara oeste de ambas fincas, trazando la línea divisoria de tal suerte que a cada parte corresponden 6,75 m2 tal y como se representa en el plano obrante al folio 257 de las actuaciones. Condenando al demandado a estar y pasar por la anterior declaración.

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada y no se hace pronunciamiento de las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.