Sentencia Civil Nº 173/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 306/2008 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00173/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 306/08.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 377/05.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.

Parte recurrente: DIARIO AS, S.A. y SANTA MÓNICA SPORTS, S.L.

Procurador: Don Argimiro Vázquez Guillén.

Letrado: Don Pablo Ureña Gutiérrez.

Parte recurrida: PANINI ESPAÑA, S.A.

Procurador: Doña María Isabel Torres Ruiz.

Letrado: Don Francisco Javier Márquez Martín.

Parte recurrida: RECOLETOS GRUPO DE COMUNICACIÓN, S.A.

Procurador: Doña María Luisa Montero Correal.

Letrado: Don José Manuel Otero Lastres:

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA Nº 173/09

En Madrid, a 30 de junio de 2009.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA, ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 306/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2008, dictada en el proceso núm. 377/2005 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 4 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelantes la entidades demandantes DIARIO AS, S.A. y SANTA MÓNICA SPORTS, S.L., representadas por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén y asistidas del Letrado Don Pablo Ureña Gutiérrez, siendo apeladas las entidades mercantiles PANINI ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora Doña María Isabel Torres Ruiz y asistida del Letrado Don Francisco Javier Márquez Martín, y RECOLETOS GRUPO DE COMUNICACIÓN, S.A., representada por la Procuradora Doña María Luisa Montero Correal y asistida del Letrado Don José Manuel Otero Lastres.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda de juicio ordinario formulada por la entidades DIARIO AS, S.A. y SANTA MÓNICA SPORTS, S.L., representadas por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén y asistidas del Letrado Don Pablo Ureña Gutiérrez, contra las entidades mercantiles PANINI ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora Doña María Isabel Torres Ruiz y asistida del Letrado Don Francisco Javier Márquez Martín, y RECOLETOS GRUPO DE COMUNICACIÓN, S.A., representada por la Procuradora Doña María Luisa Montero Correal y asistida del Letrado Don José Manuel Otero Lastres, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, solicitaba: 1.- Se declare que la conducta de Recoletos Grupo de Comunicación, S.A. y Panini España, S.A., al comercializar y distribuir en promoción conjunta una colección de cromos sobre el Campeonato Nacional de Liga de España 2004/05, denominada "Colección de Cromos Oficial LIGA 2004/05", sin disponer de los preceptivos derechos y autorizaciones, constituye un acto de competencia desleal. 2.- Se condene a Recoletos Grupo de Comunicación, S.A. y Panini España, S.A. a indemnizar de forma solidaria a Diario AS S.L. en la cantidad de un millón ochenta y nueve mil cuatrocientos cuatro euros con treinta céntimos de euro (1.089.404,30 euros) por el lucro cesante ocasionado a Diario As como consecuencia de la distribución y comercialización en promoción conjunta de la colección de cromos denominada "Colección de Cromos Oficial LIGA 2004/05". 3.- Se condene a Recoletos Grupo de Comunicación, S.A. y Panini España, S.A. a indemnizar de forma solidaria a Diario AS S.L. con una cantidad de doscientos mil euros (200.000 euros) por el enriquecimiento injusto de las demandadas, como consecuencia de la distribución y comercialización en promoción conjunta de la colección de cromos denominada "Colección de Cromos Oficial LIGA 2004/05". 4.- Se condene a Recoletos Grupo de Comunicación, S.A. y Panini España, S.A. a indemnizar de forma solidaria a Santa Mónica Sports, S.L. con una cantidad de cuatrocientos mil euros (400.000 euros), por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la distribución y comercialización en promoción conjunta de la colección de cromos denominada "Colección de Cromos Oficial LIGA 2004/05". 5.- Se condene a las demandadas a la publicación de la sentencia condenatoria en tres periódicos de ámbito estatal, siendo a su cargo los correspondientes costes. 6.- Se condene a las demandadas, con carácter solidario, al pago de las costas por su temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 28 de febrero de 2008 , cuyo fallo era el siguiente: " Desestimando la demanda interpuesta por Diario As y por Santa Mónica Sports, S.L. representadas por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén y asistidas del Letrado Don Pablo Ureña Gutiérrez, contra las mercantiles Recoletos Grupo de Comunicación, S.A. y contra Panini España, S.A., representadas por la Procuradora Dª. Mª. Luisa Montero Correal y Dª. Luisa Montero Correal respectivamente, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos en su contra deducidos en los presentes autos. Todo ello con condena en costas a la parte actora".

Tal pronunciamiento fue rectificado por auto de 27 de marzo de 2008 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:" SE RECTIFICA la sentencia de fecha 28 de febrero de 2008 , en el sentido de que donde se dice: ".Desestimando la demanda interpuesta por Diario As y por Santa Mónica Sports, S.L. representadas por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén y asistidas del Letrado Don Pablo Ureña Gutiérrez, contra las mercantiles Recoletos Grupo de Comunicación, S.A. y contra Panini España, S.A., representadas por la Procuradora Dª. Mª. Luisa Montero Correal y Dª. Luisa Montero Correal respectivamente, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos en su contra deducidos en los presentes autos. Todo ello con condena en costas a la parte actora.", debe decir: Desestimando la demanda interpuesta por Diario As y por Santa Mónica Sports, S.L. representadas por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén y asistidas del Letrado Don Pablo Ureña Gutiérrez, contra las mercantiles Recoletos Grupo de Comunicación, S.A. y contra Panini España, S.A., representadas por la Procuradora Dª. Mª. Luisa Montero Correal y Dª. Mª Isabel Torres Ruiz respectivamente, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos en su contra deducidos en los presentes autos. Todo ello con condena en costas a la parte actora".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Diario AS, S.A. y Santa Mónica Sports, S.L. se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia.

Es magistrado ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló en el presente procedimiento de juicio ordinario por la representación de las entidades mercantiles DIARIO AS, S.A. y SANTA MÓNICA SPORTS, S.L. demanda frente a las entidades mercantiles RECOLETOS GRUPO DE COMUNICACIÓN, S.A. y PANINI ESPAÑA, S.A. acción de declaración de competencia desleal y de solicitud de diversas indemnizaciones, así como la condena a la publicación de la sentencia condenatoria, con base en la actuación de las demandadas en promoción conjunta entre el diario Marca y Panini con la inserción el domingo 15 de agosto de 2004 de un anuncio con gran despliegue informativo y tipográfico en el que se podía leer "los cromos de siempre", "Marca y Colecciones Este están preparando para ti la gran sorpresa del coleccionismo del fútbol español", "Sigue con atención las páginas de Marca. Revive la pasión de los cromos. No descartes una gran sorpresa final", acompañándose esas expresiones con imágenes de las colecciones editadas anteriormente por Colecciones Este desde la temporada 1972/73 a la 2003/04 y dejando en interrogante la temporada 2004/05 calificándola de "gran sorpresa final", publicándose de nuevo el lunes 16 de agosto de 2004 el anuncio "sigue atento a la sorpresa que te proponen Marca y Ediciones Este" e insertándose en la portada del Diario Marca del domingo 22 de agosto de 2004 la publicidad del álbum "Colección de Cromos Oficial Liga 2004/2005 y los seis primeros comos editados por colecciones Este".

Señalan las demandantes que DIARIO AS era el titular en exclusiva para la totalidad de sus productos del Paquete de Patrocinio del Campeonato Nacional de Liga de Primera y Segunda División, correspondientes a la temporada 2003/04 en la categoría de Patrocinador y en las temporadas 2004/05 y 2005/06 en la categoría de Colaborador habiendo adquirido los derechos en virtud de acuerdo alcanzado con SANTA MÓNICA SPORTS, S.L. en el mes de agosto de 2003 y formalizado en contrato de 19 de enero de 2004, que había adquirido en exclusiva los derechos de gestión y comercialización del Patrocinio relativo a la explotación publicitaria del Campeonato Nacional de Liga de Primera y Segunda División mediante contrato suscrito el 21 de agosto de 2003 con la Liga de Fútbol Profesional (LFP) por el que SANTA MÓNICA SPORTS, S.L. se subrogaba en el contrato suscrito el 27 de junio de 2003 entre la LFP e Internacional Sport Organización, entendiendo que la indicada actuación de las demandadas ha lesionado reiteradamente los derechos cedidos a DIARIO AS mediante la realización de actividades promocionales de la colección de cromos con utilización ilegítima de los derechos de patrocinio de la LFP, nombre y distintivos, imagen de los clubes y jugadores, con aprovechamiento indebido del prestigio y reputación de la LFP y de las oportunidades comerciales, de negocio y patrocinio, conociendo perfectamente PANINI ESPAÑA, S.A. que DIARIO AS iba a realizar una promoción semejante.

Oponiéndose las demandadas a las pretensiones deducidas, la Sentencia dictada en primera instancia desestimó íntegramente la demanda al entender que la conducta de las demandadas no podía en modo alguno calificarse de desleal, no existiendo ninguna puesta en común de bienes o de actividad entre las demandadas para ir a riesgo y ventura de la operación de lanzamiento de los cromos y resultando esencial el que PANINI editó los cromos de acuerdo con el derecho que le confería el contrato de 30 de junio de 2003, anunciando su producto en el medio de comunicación que estimó más idóneo y encartando el álbum de la colección y los seis primeros cromos en el diario con satisfacción de precio por ello, obedeciendo la conducta observada por las demandadas a la buena fe y no habiendo realizado actividad alguna que sea encuadrable en la cláusula general contenida en el artículo 5 de la LCD , sin que el hecho de que la colección tenga como referencia el campeonato de fútbol implique que el diario MARCA se esté presentando como patrocinador oficial del mismo ni que se esté asociando la imagen del periódico a la LFP, entendiendo que el diario AS sostiene una interpretación excesiva de los derechos que derivan de su función de patrocinador y mantiene una aplicación extensiva de la LCD que no resulta amparable.

Frente al indicado pronunciamiento se alza el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de las actoras que, tras realizar una exposición de los antecedentes del caso, viene a reiterar como motivos de impugnación de la Sentencia los postulados sostenidos en primera instancia y señalando que la actuación conjunta de las demandadas se realizó con fines concurrenciales que no se supeditaba a "ir a riesgo y ventura" en ninguna operación, reportando indudables ventajas para ambas, tratándose de una actuación promocional conjunta y centrando la protección de la posición jurídica de las demandantes a través de la Ley de Competencia Desleal en los tipos de deslealtad concurrencial de los artículos 12 y 5 de la Ley , sin perjuicio de que en la demanda también se invocara el artículo 6 , resultando evidente por la prueba practicada que la actividad promocional llevada a cabo, mediante la que se ha asociado el diario MARCA con un producto oficial del Campeonato (álbum de cromos oficial de la Liga) y, con ello, con el propio Campeonato, para lo que sólo está autorizado el diario AS, infringe claramente los derechos al aprovechamiento de las oportunidades de negocio e iniciativas comerciales asociadas al Campeonato sobre las que el diario AS disfruta derivativamente de la exclusiva sectorial y siendo respecto de PANINI la cuestión aún más sencilla al ser también licenciataria de la LFP y estar incluso obligada contractualmente a respetar el programa de patrocinio y la posición de los patrocinadores/colaboradores de la LFP, implicando el propio sentido económico-empresarial de los actos llevados a cabo un aprovechamiento de iniciativas comerciales u oportunidades de negocio que suponen parasitar el esfuerzo empresarial ajeno, sin que el comportamiento de Recoletos y Panini se atenga a las exigencias de la buena fe concurrencial al implicar el aprovechamiento de un producto que sólo puede crearse con licencia del empresario que organiza el Campeonato y, por tanto, el aprovechamiento también de una asociación con la LFP con evidentes beneficios tanto para el diario MARCA como para PANINI con el consiguiente perjuicio para las demandantes, argumentando sobre la procedencia de indemnizar tales daños y perjuicios y sobre su "quantum" para, finalmente, indicar que deben ser impuestas a los demandados las costas procesales tanto de la primera instancia como de la apelación.

Por las apeladas se formuló oposición al recurso en los términos que constan en los correspondientes escritos.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso se ha de partir de lo ya razonado por este Tribunal en su Sentencia de 24 de julio de 2006 , a la que se hace referencia en la resolución recurrida, en relación con los derechos de exclusiva atípicos que pretende ostentar la parte demandante DIARIO AS como titular en exclusiva para la totalidad de sus productos del Paquete de Patrocinio del Campeonato Nacional de Liga de Primera y Segunda División, correspondientes a la temporada 2003/04 en la categoría de Patrocinador y en las temporadas 2004/05 y 2005/06 en la categoría de Colaborador, al haber adquirido los derechos en virtud de acuerdo alcanzado con SANTA MÓNICA SPORTS, S.L. en el mes de agosto de 2003 y formalizado en contrato de 19 de enero de 2004, que a su vez había adquirido en exclusiva los derechos de gestión y comercialización del Patrocinio relativo a la explotación publicitaria del Campeonato Nacional de Liga de Primera y Segunda División mediante contrato suscrito el 21 de agosto de 2003 con la Liga de Fútbol Profesional (LFP).

En tal Sentencia se señalaba que los derechos de exclusiva que resultan oponibles "erga omnes" son precisamente aquellos que derivan de una expresa previsión legal (tal como ocurre con los de propiedad industrial- patentes, marcas, diseño industrial o intelectual), de manera que no puede aceptarse que las demandantes traten de esgrimir contra tercero esos pretendidos "derechos de exclusiva atípicos", pues precisamente tal atipicidad significa su falta de soporte legal (requisito imprescindible para reconocerles la facultad de exclusión -que entrañaría un ius prohibendi-, como excepción al principio general de la libre empresa -artículo 53.1 de la Constitución en relación con el artículo 38 de mismo texto fundamental). Si se aceptase la argumentación de las recurrentes se incurriría en el riesgo de tratar indebidamente de utilizar el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal como un instrumento normativo para la creación de nuevos derechos de exclusiva que no gocen de sustento legal.

Además, se ponía en evidencia la existencia de un segundo reparo derivado de que nunca la LIGA NACIONAL DE FÚTBOL PROFESIONAL (LNFP) podría ceder a su licenciatario, que delimita el alcance máximo de su derecho por el del licenciante, ni conceder a su patrocinador, con el que, a cambio de la prestación económica de éste, se entabla una colaboración, sobre todo, de índole publicitaria, derechos que excedan de los que legal y estatutariamente le corresponden a aquélla, delimitando el alcance de la titularidad de la LNFP, e indicando que no tiene derechos inmediatos sobre los nombres, escudos, logotipos y colores oficiales de los equipos, cuya titularidad individual corresponde a éstos, sino sobre su utilización conjunta con el logotipo, mascota o marca de la LNFP, lo que acarrea una delimitación significativa a la hora de enjuiciar las posibles conductas infractoras en que pretende fundarse la demanda.

TERCERO.- Lo anterior ha de relacionarse con la existencia del contrato de licencia suscrito entre SEFPSA, actuando en nombre de la LFP como agente de comercialización de determinados productos, y la demandada PANINI ESPAÑA, S.A. de 30 de junio de 2003 por el que precisamente se confería a ésta el derecho a la explotación por sí, y distribución por sí o a través de terceros del producto consistente en dos colecciones oficiales de cromos y sus ampliaciones por temporada del Campeonato Nacional de Liga, Temporadas 2003/2004 hasta la Temporada 2008/2009, una de ellas comercializada con el nombre de COLECCIONES ESTE.

Por ello debe señalarse que la actuación de PANINI, al explotar y distribuir el álbum y los seis cromos del litigio con los logotipos correspondientes, vendría precisamente amparada por tal estipulación contractual y, el que hipotéticamente se hubieran contravenido otras estipulaciones contractuales, en orden a la prohibición, o más bien necesaria autorización del cedente de la explotación de tales productos a través de promociones con terceros para productos de éstos o con publicidad de los mismos, vendría a constituir, en su caso, un supuesto de incumplimiento contractual.

Debería entonces, en su caso, haberse enmarcado la actuación desleal de las demandadas en la concurrencia de actos de competencia desleal previstos en el artículo 14 LCD , bajo la figura del aprovechamiento de una infracción contractual ajena que, además de no estar probada, sólo se reputaría desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas, lo que carece del más mínimo sustento probatorio,

El artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal contempla tres distintos actos de competencia desleal, a saber, la inducción a la infracción de deberes contractuales básicos (artículo. 14.1º ), la inducción a la terminación regular de un contrato y el aprovechamiento de una infracción contractual ajena no inducida (artículo. 14.2º ); mientras que aquélla conducta se reputa desleal por naturaleza, sin necesidad de la concurrencia de ulteriores requisitos, éstas precisan para su consumación de la presencia de una serie de circunstancias, sin las cuales no se puede entender cometido el ilícito concurrencial, circunstancias que, descritas por el último inciso del mismo precepto, se resumen en la finalidad difusora o de explotación de un secreto industrial o empresarial, o en su realización acompañada de «circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas».

Habida cuenta de la regulación contenida en la Ley de Competencia Desleal, de que, como declara la exposición de motivos de la ley, "se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad", el ejercicio de las acciones previstas en el art. 18 de la Ley de Competencia Desleal se ha de hacer encuadrando la conducta reputada desleal en alguno de los tipos contenidos en la ley, centrando el debate del proceso, tanto de alegación como de prueba, en determinar si la conducta de los demandados reúne los estrictos requisitos previstos en tales tipos. Por ello, constituiría una infracción de las exigencias derivadas del principio de congruencia reputar desleal la conducta de los demandados y condenarlos en la sentencia por considerar que tal conducta ha incurrido en un "tipo" de deslealtad concurrencial distinto de los alegados en la demanda, sobre el que por tanto no ha centrado su defensa la parte demandada en la primera instancia.

El principio "iura novit curia" permite un acomodo no rígido de la sentencia a lo solicitado por las partes, pero tal flexibilidad ha de observar siempre lo que la jurisprudencia ha denominado el "debido respeto al componente jurídico de la acción" (Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 y 7 de abril de 2000 ), y en el caso de las acciones sobre competencia desleal, tal componente jurídico no viene determinado exclusivamente por el apartado del art. 18 de la Ley de Competencia Desleal en que pueda encuadrarse la acción, sino también por el tipo de ilícito concurrencial que se alega como base de la petición de declaración, cesación o prohibición, remoción, rectificación, resarcimiento de daños y perjuicios o por enriquecimiento injusto.

CUARTO.- Partiendo de las anteriores consideraciones, sobre el alcance de los derechos de exclusiva que ostentarían las demandantes y la existencia del contrato que ampararía la actuación de PANINI, resulta imposible advertir en la actuación que se achaca a las demandadas los específicos ilícitos concurrenciales que pretenden hacer valer las demandantes de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena (artículos 6 y 12 de la LCD ).

El artículo 6 de la LCD considera desleal "todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos", siendo bastante a tales efectos la existencia de "riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación". El objeto de la confusión que nos ofrece este precepto viene referido a la que se produce en relación con los medios de identificación utilizados por un empresario en el mercado (STS 17 de octubre de 2002 ), bien sea de su actividad, de sus productos o prestaciones o de su establecimiento comercial, es decir, el que recae sobre la identificación o presentación de aquellos o éstos.

El artículo 12 de la LCD establece: "Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado", reputando su párrafo segundo particularmente desleal "el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como "modelo", "sistema", "tipo", "clase" y similares".

Y resulta de imposible encaje en tales tipos la conducta de las demandadas por cuanto, al margen de la propia autorización contractual de PANINI para la utilización de los Signos de la LNFP en la publicación de sus colecciones de cromos, no puede advertirse en la actividad publicitaria llevada a cabo los días 15 y 16 de agosto de 2004 a través del diario Marca, en el modo en que consta en las actuaciones, la utilización de signos protegidos por un derecho de exclusiva más allá de que, en ínfimas proporciones no susceptibles de generar confusión, aparezca el logotipo de la LFP en determinadas fotografías de los álbumes más recientes, cuando en el extenso reportaje aparece la portada de álbumes desde 1973, lo que se atendría por otra parte a una realidad amparada por contrato, no siendo más que a posteriori que las demandantes tendrían el patrocinio en exclusiva en el que pretenden fundar su reclamación y que en cualquier caso tendría un alcance distinto al que se propugna al entrar en cocurrencia con los derechos que por su parte ostenta legítimamente PANINI. Ha de descartarse en consecuencia que en el caso del diario Marca pueda hablarse de cualquier tipo de asociación con los signos de la LNFP por la simple aparición en ese reportaje de determinadas fotografías, entre un número considerable, en las que aparezca el logotipo de tal entidad en unas dimensiones ciertamente inapreciables.

No puede entenderse por tanto que concurra la utilización ilegítima de los derechos de patrocinio de la LNFP que propugna la recurrente, que hace descansar en la utilización del nombre y distintivos, la imagen de los clubs y de los jugadores, cuando necesariamente ha de ceñirse a los términos ya expresados de utilización conjunta con el logotipo, mascota o marca de la LNFP, para lo que precisamente está autorizada la entidad PANINI y resulta inexistente en el caso del diario Marca por lo que tampoco se vislumbra la indebida asociación con aprovechamiento indebido del prestigio y reputación y de las oportunidades comerciales o de negocio.

Además, ni siquiera se encuentra constatada la supuesta infracción contractual por parte de PANINI respecto de la necesidad de autorización previa por parte de la SEFPSA en atención al contenido de las comunicaciones habidas entre ambas (documentos 11 y 12 de la demanda) y a tenor de las instrucciones que se contienen sobre la autorización para insertar publicidad en cualquier periódico, sin relacionar la misma con el diario, y que el diario constituya medio de distribución del producto sin que en el mismo se haga referencia a la entrega, ajustándose PANINI a tales instrucciones y descartando otras opciones que había sometido a consideración y que implicaban asociación con un producto.

Por otra parte, la actuación en que pretende incardinarse la deslealtad de las demandadas lejos de poder calificarse de promoción conjunta, como lo sería claramente en términos comparativos la llevada a cabo por el propio Diario As con Mundicromo abarcando la publicidad, promoción y venta conjunta del producto publicitado, se trataría de una mera actuación en principio publicitaria a través de un inicial reportaje sobre el coleccionismo de cromos el día 15 de agosto, con continuación más reducida al día siguiente, seguida de la distribución del producto de Colecciones ESTE consistente en el álbum del Campeonato Nacional de Liga de la Temporada 2004-2005 y los seis primeros cromos de la colección, sobre la que la demandada PANINI ostenta sus derechos de edición, a través del encarte del producto en el Diario Marca del domingo 22 de agosto sin que en ningún momento se asocie por medio de publicidad al diario con el contenido de lo que se encarta y tratándose de la mera distribución a cambio de una contraprestación que efectivamente se ha desembolsado. No se vislumbra, al margen de percibir esa contraprestación de 105.560 euros por una de sus actividades ordinarias, la ventaja competitiva que representaría para el diario demandado la actuación realizada cuando no se anuncia como regalo asociado al propio diario, no se procede a un aumento de precio del propio diario con base en ese contenido extra y no se utilizan los signos distintivos sobre los que las demandantes pretenden ostentar la exclusiva, sin que por otra parte se haya producido siquiera un aumento de la tirada y ventas ordinarias como consecuencia de la actuación.

QUINTO.- Debe señalarse que cuando la ley reputa desleal "todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe" no puede encuadrarse en el mismo cualquier conducta de cualquier sujeto jurídico objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe, ni siquiera cuando se trata de una conducta con una trascendencia económica. Para que tal encuadre pueda tener lugar es preciso que dicha conducta objetivamente contraria a la buena fe sea susceptible, además, de perturbar el funcionamiento del mercado, de alterar una competencia basada en el mérito, la capacidad y el esfuerzo. Así pues, la trasgresión de la buena fe que tiene trascendencia a efectos del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal es aquélla que afecta a la competencia en el mercado, distorsionándola. De lo contrario, cualquier incumplimiento contractual o cualquier ilícito extracontractual en el que se apreciara una contrariedad a las exigencias de la buena fe y que se realizara en el mercado sería encuadrable en el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal .

El art. 5 de la Ley de Competencia Desleal establece, bajo la rúbrica "Cláusula general", que "se reputa desleal todo comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe". Y la jurisprudencia viene declarando en su interpretación y aplicación: 1º. Que el precepto está reservado a comportamientos que merezcan la calificación de desleales no contemplados en los arts. 6 a 17 de la propia Ley (arts. 23 de mayo de 2.005 ; 24 de noviembre y 29 de diciembre de 2.006; 10 de octubre y 28 de noviembre de 2.007; 19 y 28 y 29 mayo de 2.008); 2º. Que no establece un principio abstracto objeto de desarrollo en los artículos siguientes (SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), sino un supuesto de ilicitud con sustantividad propia (SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que entraña una norma completa (S. 29 de diciembre de 2.006 ), por lo que no cabe su alegación si los actos se contemplan en otra norma (SS. 7 de junio de 2.000, 23 de junio y 28 de septiembre de 2.005 ). Su plena autonomía se manifiesta en que no puede valorarse en relación con los actos típicos de los arts. 6 a 17 , pues no tiene carácter integrativo o complementario de los mismos (SS. 20 de febrero y 4 de septiembre de 2.006 y 23 de noviembre de 2.007 ), de ahí que quepa rechazar de plano todo planteamiento que pretenda configurar el ilícito general como una versión de los tipos específicos modalizados por un comportamiento contrario a la buena fe objetiva (SS. 22 de febrero y 11 de julio de 2.006; 19 y 29 de mayo y 8 de julio de 2.008 ); 3º . El precepto comprende los actos realizados en el mercado (trascendencia externa) con fines concurrenciales (idóneos para promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias o de un tercero) que, no estando tipificados , supongan una deslealtad por ser objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe objetiva, la cual actúa como un estándar o patrón de comportamiento justo y honrado reconocido en el tráfico a las circunstancias concretas, es decir, conforme a los valores de la honradez, lealtad y justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena (SS. 16 de junio de 2.000; 15 de junio de 2.001; 19 de febrero de 2.002; 14 de julio de 2.003; 21 de octubre de 2.005; 14 de marzo de 2.007 ). Se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no "mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan la estructura competitiva del mercado o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado" (SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ); y, 4º. La infracción del art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta (S. 24 de noviembre de 2.006 ), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda (S. 19 de mayo de 2.008 ).

La captura de oportunidades de negocio abiertas por la actividad de un tercero, como argumento para sustentar el reproche de deslealtad, solo permitirá imputar el ilícito concurrencial, al amparo de la cláusula general de prohibición de la competencia desleal (artículo 5 de la LCD ), cuando en función de esas circunstancias que concurren en el comportamiento examinado se revelase que el demandado está actuando como un parásito que absorbe indebidamente los beneficios que son fruto de la labor de otro y, en función de las circunstancias que se han expresado, en el presente caso no de dan tales presupuestos respecto de la actuación de las demandadas cuando lo que consta es que PANINI procedió a la edición de la colección de cromos para la que tenía derecho conferido por el contrato de 30 de junio de 2003 y procedió a publicitar su producto en el medio que entendió más efectivo a esos fines, realizando posteriormente la entrega gratuita del álbum y los seis primeros cromos de la colección a través de un encarte en dicho medio, además de realizarse por otras vías, con el legítimo objetivo de fidelizar a una potencial clientela en la compra posterior de los cromos de la colección, sirviendo por su parte el Diario Marca de mero soporte publicitario y de distribución de la actuación de PANINI obteniendo por ello la correspondiente contraprestación sin que puedan en ningún caso reputarse tales conductas como objetivamente contrarias a la buena fe.

No puede por todo ello prosperar el recurso y debe ratificarse en consecuencia la Sentencia dictada en primera instancia.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a los apelantes las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de DIARIO AS, S.A. y de SANTA MÓNICA SPORTS, S.L. contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2008, por el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid , en el procedimiento ordinario núm. 377/05 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la mencionada resolución.

3.- Imponer las apelantes las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.