Sentencia Civil Nº 173/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 830/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00173/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7013417 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 830 /2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1354 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 54 de MADRID

De: Baldomero SOCIEDAD ESTATAL DE GESTION INMOBILIARIA DEL PATRIMONIO, S. A., COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL

BLOQUE RESIDENCIAL DIRECCION000 . FONTIÑAS

Procurador: MIGUEL TORRES ALVAREZ, ANA CARO ROMERO , MIGUEL TORRES ALVAREZ

Contra:

Procurador:

Ponente: MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMARIA JOSEFA RUIZ MARIN

En MADRID, a veintiséis de marzo de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1354/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 y D. Baldomero , representado por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez y defendido por Letrado, y de otra como apelado, Sociedad Estatal de Gestión Inmobiliaria del Patrimonio, S.A., representado por el Procurador Ana Caro Romero y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilma. Sra. Doña MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 54, en fecha 10.09.09, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

" Estimando parcialmente la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del Bloque Residencial DIRECCION000 de Fontiñas y D. Baldomero , representados por el procurador de los Tribunales Sr. Torres Álvarez frente a la Sociedad Estatal de Gestión Inmobiliaria de Patrimonio (SEGIPSA) representada por la Procuradora Sra. Caro Romero:

º1º) Condeno a la demandada a cumplir lo pactado en el contrato de 15 de noviembre de 2000 y, en consecuencia, a que se encargue a su costa de que se lleven a cabo todas las obras y reparaciones precisas y necesarias para la subsanación de las deficiencias que se incluyeron en el informe del técnico Sr. Felix y a que la promotora se comprometió en dicho contrato a ello con arreglo a lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, donde se enumeran las mismas (red de saneamiento, filtraciones de agua en garaje y solera de garaje) y su forma de reparación.

2º) Se apercibe a la demandada SEGIPSA que, de no ejecutarlas en el plazo que se le señale, podrá llevarlas a cabo la Comunidad de Propietarios actora, a su costa.

3º) Se absuelve a la promotora de las restantes pedimentos de la demanda en relación a otros elementos comunes del inmueble y de la petición formulada por el propietario D. Baldomero ."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 19.02.10, se acordó que quedara en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .-Se recurre la resolución dictada por el juzgado de primera instancia 54 de Madrid, en fecha 10 de septiembre del 2009 en virtud del cual se estimó parcialmente la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del bloque residencial DIRECCION000 De Fontiñas, y de don Baldomero , frente a la Sociedad Estatal de Gestión Inmobiliaria de Patrimonio,(SEGIPSA), condenando a la parte demandada a cumplir lo pactado en el contrato de 15 de noviembre de 2000 y en consecuencia que encargue a su costa que se llevan a cabo toda las obras y reparaciones precisas y necesarias para subsanar las deficiencias que se incluyeron en el informe técnico Don Felix , a que la promotora se comprometió en dicho contrato con arreglo a los fundamentos de derecho tercero de la sentencia que se enumeran en ellos relativos a la red de saneamiento, filtraciones de agua del garaje, y solera del garaje y su forma de reparación, y apercibiendo a la demandada a que en caso de no ejecutarlas en el plazo la llevará a cabo la parte actora a su costa, absolviendo a la promotora de las restantes peticiones de la demanda en relación con los otros elementos comunes y de la petición formulada por el propietario señor Baldomero , sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte actora y del señor Baldomero se interpuso recurso de apelación en base a las siguientes consideraciones.

Se manifiesta que se ha incurrido en una errónea valoración de la prueba y ello ha dado lugar a que sea estimada en la demanda únicamente y de forma parcial y no total, no acordándose la resolución del contrato suscrito con la comunidad en fecha 15 de noviembre del 2000 porque entiende que no ha habido un incumplimiento grave y esencial y que por tanto no pueden ser reclamada otras obras que las contempladas en el citado acuerdo, y poniendo la conclusión del perito señor Saturnino que alega incumplimientos puntuales en relación con los demás informe la conclusión es distinta.

En referente a la red pluvial y fecal del edificio red horizontal de saneamiento y pluviales manifestó en su informe y en las aclaraciones que no se había hecho una red separada de ambas en todo su recorrido pese a que se dieran , para evitar atascos y desbordamiento y además el lugar donde se había realizado la obra en Santiago de Compostela y reconoce la inoperancia de las reparaciones y el perito señor Anibal manifestó que existían desbordamientos de materias fecales siendo de suma gravedad incluso para la salud.

En cuanto a la referente a la entrada de aguas filtraciones en el garaje el perito habló de seis filtraciones y las visitas no se realizaron en un periodo lluvioso y no desvirtúan las manifestada por el perito Don Anibal en número e intensidad, remitiendo a su informe e igual a las constatada por el perito señor Eduardo sólo que la reparaciones no surtió el efecto aportando fotografía al efecto y solamente manifestó arreglos puntuales donde en ese día se habían producido y las filtraciones en la fachada interior del semisótano Don Saturnino tampoco descarta que tenga su origen en la falta de pipetas de ventilación y a pesar de que reconoció que las reparaciones no consiguieron evitar la entrada de agua entiende que no es relevante el incumplimiento.

Por lo que se refiere a las deficiencias del soldado del garaje, las deficiencia en absoluto fue solucionada y Don Saturnino manifestó era fruto de un mantenimiento defectuoso de la comunidad , y al final reconoce a preguntas de la parte que la solución prevista en el proyecto era más que la pintura, existiendo una mala ejecución de la obra imputable a la parte demandada de sus obligaciones contractuales que tienen y entiende la resolucion que no da lugar a la resolución del contrato y el argumento de que el incumplimiento no es esencial ,porque el instituto Gallego de la Vivienda del Suelo hubiera archivado el expediente abierto contra esta, y el expediente fue archivado antes del acuerdo y no había cumplimiento de este y verdadero motivo del cierre del expediente es el hecho de que se llegó a un acuerdo entre las partes que fue incumplido posteriormente.

En segundo lugar por la jugadora entiende que no hay en incumplimiento grave y esencial en su resolución, es también desvirtuado cuando afirma que una cuestión diferente de que pueda reclamarse a la empresa contratista o a los técnicos que intervinieron ,y que la comunidad rechazó no solamente por el planteamiento de la demanda sino cuando se interesó la intervención provocada y confunde las obras de construcción iniciales en la que la promotora y la entidad demandada no era partes, ni Indeza, ni Felix , ni Sebastián tuvieron nada que ver, y que nada tiene relación con las obras que se pactaron en el contrato de fecha 15 de noviembre de 2000 y solamente podían ser demandados a través del artículo 1591 del código civil porque con los mismos no tenía ningún contrato .

En tercer lugar después de razonar la sentencia la desestimación de resolución del contrato y que se deje sin efecto la renuncia que se efectúa en dicho contrato a reclamar por otras deficiencias ,entiende que estas otras deficiencias las atribuye a una falta de mantenimiento en base al informe del perito Don Saturnino y las conclusiones del informe y sus manifestaciones en el juicio son diferente y tiene todo propietario del derecho a que se le entregue la vivienda perfecta condiciones es una acción de carácter personal con un periodo de prescripción de 15 años , y es decir respecto del señor Baldomero desde su compraventa en el año 1992 estando dentro del plazo, basándose el ejercicio de la accion del artículo 1091, 1101, y 1258 del código civil ,reclamando las deficiencias propias y en los elementos comunes sin perjuicio del derecho de los otros a reclamar la cuando pagaron el importe de la compraventa y no ofrece duda que cualquier miembro de la comunidad puede ejercitar las acciones en beneficio de estas siendo totalmente improcedente las manifestaciones jurídicas que realiza el perito Don Saturnino en su informe en el punto uno. Tres.c, y en el punto dos al amparo de la ley orgánica de la edificación y la renuncia era a cambio de un perfecto cumplimiento que no ha sido realizado ,y existen graves humedades en la planta baja del edificio constatada pericialmente y esta deficiencia afecta a la habitabilidad del inmueble y constituye un incumplimiento de contrato de compraventa y las lesiones por humedades que los recercos de los huecos de fachada y aunque el perito Don Saturnino lo achaca a un defecto de mantenimiento, cuando ha quedado acreditado que el resultado es defectuoso y que no está ejecutado conforme al proyecto reconocido incluso en la hoja 20 del informe Don Saturnino e igualmente respecto de las humedades en los cerramientos de las galerías y esquina de las plantas altas producidas por filtraciones del agua de exterior ,se achacan al sistema constructivo del cerramiento y no son achacables modo alguno a un defectuoso mantenimiento sino que al recercado de las ventanas y la falta del correcto aislamiento y sellado las mismas y de las galerías.

Igualmente en relación a las lesiones en la fachada del inmueble y Don Saturnino realiza una inspección visual a ojo sin comprobaciones que realiza los demás perito que abrieron catas y sin emplear un medio mecánico o de otro tipo para observar de cerca el estado de la fachada del inmueble y el informe además incluye un exhaustivo reportaje fotográfico donde las humedades son acusadas y convierten a las viviendas e inhabitable.

En cuarto lugar la acción de el señor Baldomero , que se basa en un incumplimiento contractual la sentencia nada razona al efecto, haciendo lugar a una serie de perjuicios y daños porque la vivienda era inevitable y tuvo que acometer con urgencia reparaciones indispensables constatadas por el perito Don Saturnino necesitando desembolsar la cantidad de 1712 ? y ello lo obligó a meter un tabique con cámara y perder 10 cm renunciando a la superficie interior para evitar el problema de las humedades .y no resulta el razonamiento de que había que haber reclamado la reparación cuando se suscribe el contrato en el año 1992, teniendo lugar a la revocación y la indemnización en la citada cantidad.

Con carácter previo se ha alegado por el recurrente un error en la valoración de la prueba.- Como regla general, la valoración de la prueba es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Que respecto al error en la valoración de las pruebas. Con carácter general, se ha de señalar que el problema que se somete a la decisión de esta Sala es una cuestión de valoración de prueba, sobre la que se hace preciso recordar que en nuestro Ordenamiento Jurídico rige el principio de libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados obtenidos a través de la valoración conjunta de los medios de prueba de que se han servido las partes ha de prevalecer por hallarse inspirado en criterios objetivos y desinteresados (SAP Huesca 29-4-1995 EDJ 1995/11868 , 18-10-1989 y SAP Córdoba 7-4-2000 ).

En casos como el presente, en los que el recurso se dirige a impugnar la apreciación fáctica de la sentencia apelada, basada en pruebas practicadas en el juicio y sometidas a inmediación judicial, debemos hacer unas consideraciones previas sobre el alcance de este principio en el ámbito de la apelación, siguiendo el criterio reiteradamente expuesto en nuestras Sentencias de 20 de enero, 10 de febrero y 20 de abril de 2005 , entre otras.

El principio de inmediación, con predominio de la oralidad, que rige en la primera instancia del proceso civil instaurado por al LEC de 2000 (art. 137 , en relación con el art. 229.2 LOPJ ), no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que, si bien el Tribunal "ad quem" aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena, pero con arreglo al sistema de apelación limitada que da lugar a una simple "revisio prioris instantiae" y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación ("tantum appellatum "quantum" devolutum"), el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba, como consecuencia de la inmediación, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación. La falta de inmediación de que, en principio, adolece el órgano judicial de segunda instancia sólo parcialmente puede ser suplida a través de la documentación de las actuaciones orales mediante los sistemas de grabación y reproducción de imagen y sonido previstos en la Ley (art. 147 LEC), puesto que nada garantiza que la audición o visionado de dicha documentación, aún en el hipotético caso, desmentido por una práctica reveladora de la imperfección de los medios aplicados, de que permitiese apreciar todas las incidencias de la vista o las circunstancias de una declaración, se verifique por todos los miembros del Tribunal colegiado que ha de conocer del recurso, como se desprende de los arts. 205 LOPJ y 181 de la LEC.

La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como es el caso de la prueba documental o incluso de la pericial contenida en dictámenes escritos, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar en considerar la credibilidad de los testimonios prestados ante el Juzgador.

Como ya ha señalado esta misma Sección " que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la prueba pericial debe ser valorada con arreglo a las normas de la sana crítica, partiendo que las reglas de la sana crítica han sido definidas por el Tribunal Supremo como "las más elementales directrices de la lógica humana" (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2000 ); ello implica que la prueba pericial es de libre valoración por parte del juez, no pudiendo ser objeto de impugnación en vía casacional cuado la valoración de tal prueba sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica o abiertamente se aparta lo apreciado por el Tribunal de instancia del propio contexto o expresividad del contenido pericial (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2000 ), o cuando resulte que "las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso", recordándose que "Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y, de concurrir varias, pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericias concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación con las demás pruebas" (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2000 ).

Señalando en este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2005 que la prueba pericial ha de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1988 y 26 de noviembre de 1990 ), siendo cometido del Tribunal de instancia la apreciación de la prueba pericial, la cual no tiene otro límite que las referidas reglas de la sana crítica, no recogidas en ningún precepto legal, por lo que se convierte en una prueba libre y no tasada (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1993 y 7 de noviembre de 1994 ).

En primer término conviene precisar que la prueba de peritos se valora de manera libre por el tribunal, como dispone el art. 348 LEC "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Esta expresión tiene como significado que el tribunal pues de valorar libremente la prueba pericial, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, sólo tiene como límite las reglas de la sana crítica. En la STS de 6.4.2000 se afirma que "Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericial concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas". La decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios dictámenes periciales es algo que corresponde exclusivamente al tribunal de instancia, y sólo puede impugnarse en casación si se infringen las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica humana (STS 14.10.2000 ). Por tanto, y en términos muy generales, el único límite del Juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las pericias será la racionalidad de esa decisión. Como señala la jurisprudencia "no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (STS 23.10.2000, con cita de las SSTS de 1.2 y 19.10.1982 ), criterio que aparece en otras sentencias de ese Tribunal (14.10.2000, 22.7.2000, 13.6.2000, 7.3.2000, 18.5.1999, 16.10.1998, 26.9.1997, 31.3.1997, 10.11.1994, 29.1.1991 ).

En definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la "valoración conjunta de la prueba": puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej. en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... (SSTS. 10.2.1994 ,). reconociendo que es una prueba "más", ha de (1 ) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación). El TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, congruencia y fundamentación).

Una vez hecha las precisiones anteriores, conviene poner de manifiesto que frente y tras la entrega de unas viviendas de promoción y determinadas reclamaciones a la promotora Segipsa por deficiencias constructivas se firmó un acuerdo con la comunidad en fecha 15 de noviembre del 2000, un acuerdo transaccional en la cual ésta se comprometía a contratar a una empresa constructora y una dirección facultativa para que acometieran las obras de reparación que se incluyan en el informe elaborado en el mes de mayo del 2000 por el arquitecto superior don Felix , que la comunidad acepto expresamente y se renunciaba á todos los propietarios a reclamar cualquier otra deficiencia fuera del informe de reparaciones que había sido aceptado por el anterior, como asi fue reconocido las actuaciones tomando como base cuatro informes que había contado la comunidad y correspondía a las deficiencias constatadas que eran las únicas que se reclamaba a partir de este informe en el folio 119 documento 13 las actuaciones , donde constan exactamente los términos del anterior acuerdo manifestando ambas partes su conformidad con el proyecto de reparaciones que realiza D. Isidoro , transando con el citado documento cualquier diferencia existente entre las partes y acordando que son las únicas deficiencias que deberán repararse la que figura en el citado proyecto bastando un certificado final de obra para que ninguna de las personas y entidades realicen reclamación renunciando en virtud del acuerdo de la asamblea de la Cdad. de Propietarios convocada expresamente le efectos y en nombre y representación de dicha comunidad expresa e irrevocablemente a reclamar cualquier defecto o vicio existente o que pudiera existir en los elementos comunes de la vivienda de autos y renuncia a cualquier defecto que no estuviese incluido en el proyecto de reparaciones salvo el supuesto de vicios ocultos.

No puede concluirse de otra manera por esta sala de los términos claros y determinantes del citado por lo que obliga a continuar examinando el proyecto y obra en los autos y en la demanda, donde hay un informe de los efectos contemplados por apartados diferentes uno relativo a la red de saneamiento, otro a las filtraciones del garaje, el solado de patio y aplacados, y en la solera del garaje (folio 22).

Efectuada las anteriores reparaciones que fueron abonadas por la parte demandada a una entidad tercera para su realización con una dirección técnica, se manifiesta por la parte actora que continúan apareciendo y manteniendo importantes deficiencias en estas reparaciones y por lo tanto hay un incumplimiento de contrato por la parte demandada , entendiendo que procede por tanto su resolución y quedando liberada de las obligaciones recíprocas que consistía en una renuncia a reclamar por el resto de los defectos existentes en el edificio y solicitando en definitiva que se declare que tanto en el edificio residencial como en la vivienda sita en el bajo de dicho edificio bajo B de este existen deficiencias que afectan a los elementos comunes y a los elementos privativos, que ha incumplido el contrato de compra-venta y ha incumplido el contrato de fecha 15 de noviembre del año 2000 suscrito con la comunidad de propietarios procediendo solicitando la resolución de éste y la liberación de sus obligaciones recíprocas y la necesidad de que se haga cargo y a su costa la parte demandada de toda las obras necesarias para subsanar los defectos existente en los elementos comunes y la vivienda particular del señor Baldomero .

Solicitando que se le condene a pasar por las declaraciones anteriores y a dar por resuelto el contrato de fecha 15 de noviembre del 2000 y realizar las obras necesarias de acuerdo con el contenido del informe señor Anibal que acompaña la demanda y a realizar dichas obras por reparaciones en el plazo que se fije en la demanda, y en caso de no efectuarse se hará cargo del importe de las mismas así como el pago de las costas.

De nuevo es necesario partir del citado contrato y examinará las deficiencias en el proyecto que hacen y que se comprometen a su realización, para poder entender acreditado si se ha cumplido no los términos del citado contrato, existen numerosos informes periciales obran en las actuaciones todos ellos debidamente ratificados y habiendo comparecido a las actuaciones y haciendo cada uno de los informes por quien los elaboraron las manifestaciones que tuvieron por conveniente y por los que fueron preguntados insistentemente a lo largo del acto de la vista, y teniendo esta Sala que manifestar que la valoración de la prueba ha de ser efectuada con arreglo a todo lo anteriormente manifestado al efecto y por lo tanto, este juez de instancia, ha de hacer una valoración adecuada a las pruebas efectuadas, es importante poner de manifiesto que una cosa es que se hayan intentado la reparación y que incluso la parte demandada haya satisfecho a un tercero por la realización dicha reparaciones y otra muy distinta es que haya resultado plenamente satisfactoria, y evidentemente una cosa es el incumplimiento de forma grave y esencial y así podría justificar lógicamente la resolución de un contrato y otro cualquier posible desajuste o repaso o deficiencia que no tengan entidad suficiente por sí para entender incumplido un contrato de obra cuando ese trata de múltiples puntos y objetos sobre los que debe incidir el que realiza las obras.

Está acreditado conforme consta en la propia resolución y la documentación que la parte demandada encargó la contratación de la obra a la empresa llamada construcciones Indeza, y de la dirección facultativa y que abono los honorarios de esta obra de reparación.

Ahora es necesario acudir a el conjunto de la prueba y esta sala ratifica el valor indudable que tiene el informe pericial que se realizó a las actuaciones por un perito designado judicialmente a los efectos de procedimiento y realmente el contenido del informe, debía de versar sobre si previa visita al inmueble objeto del procedimiento se determinara si en la actualidad existen defectos de:

1.- Redes horizontales de saneamiento y pluviales

2.- Filtraciones en el garaje

3.- Solera del garaje

4-. Canalones y bajantes

Respecto de la primera es decir de las deficiencias en las redes horizontales de saneamiento en el contrato inicial suscrito por las partes ,en el folio 126 se establece que las causas de las deficiencias son un infra dimensionado por sí mismo del colector de la red y una deficiente ejecución de la red en general y la prácticamente horizontalidad de la red enterrada dado que el acantilado público más próximo es de una cuota inferior a la del pozo general de la red enterrada y respecto de la red pluvial se manifiesta que son insuficiente las bajantes y hay una infravaloración de la cota respecto de la que contemplada y un número de bajante es inferior a los necesarios por lo que existe un infradimensionado del todo el sistema colocado canalones, diámetro y número de bajantes.

Examinado el informe pericial al respecto de esta red horizontal de saneamiento y pluvial folio 996 y que fue explicado de una manera muy clara en el acto y visionado de la cinta ,manifiesta en relación a la legislación al respecto manifiesta que el proyecto de reparación estas arquetas estaban proyectadas con una dimensión de 63 por 51 cm, pero el oeste tenía una dimensión de 40 x 40 centímetros y la del este de 50 x 50 cm, concluyendo que pueden ser ciertas las manifestaciones de atascos debido a las escasas dimensiones cuando en el proyecto de reparación estas arquetas estaban correctamente dimencionadas y fue durante la ejecución de la obra cuando se construyen con unas dimensiones incorrectas, concluyendo que se deben demoler las arquetas indicada y construir otra con las dimensiones del proyecto de reparación o mayores.

Respecto de las filtraciones en en el garaje, en el enlosado del patio y aplacados, se manifiesta en el proyecto de reparación convenido entre las partes, que se confirma las filtraciones mencionadas por la casa de control de calidad Labornosa sobre la manzana en su informe de mayo de 1999 y presenta esta manzana el pavimento del patio en su encuentro con las escaleras del lado norte deteriorado debido a la gran acumulación de agua existiendo otro foco diseminado en la superficie del patio de manzana que fomenta la permanencia de agua sobre el pavimento lo forman la red de canalillos ortogonales, de las juntas abiertas del propio pavimento de ancho próximo al centímetros en las que se estaciona agua e incluso crece tierra y reiterando el insuficiente funcionamiento de la red de canaletas y sumideros.

El informe que emite el perito judicial al respecto manifiesta que existen filtraciones o humedad este agua en seis puntos y causas diferentes, folio 999 y establece como causa que no se habían realizado en los sumideros del patio interior las más mínimas labores de mantenimiento y limpieza estando llenos de tierra vegetación y basura que taponan la salida e impide la correcta evacuación de agua que se reciben ordenando su limpieza y en relación al sumidero central Norte se comprobó que se vaciaba y reducía su nivel de agua rápido y que daba lugar a filtraciones en el muro de contención del garaje y por lo tanto está filtraciones procedían de un fallo en la impermeabilización de la arqueta sumidero central Norte, y existiendo en el patio ocho arquetas sumideros que se reconstruyeron en el proyecto de reparación sólo se observa este fallo en una de ella y es un fallo puntual y no he realizado y al igual a la falta de mantenimiento.

Igualmente manifestó el perito judicial que las filtraciones de la escalera Norte del patio la reparación que se proyectó en el proyecto de reparación funcionaba correctamente en el tramo este de la escalera pero producía filtraciones en dos puntos del tramo oeste por lo que la deficiencia era achacable a dos fallos puntuales en la ejecución del encuentro de la impermeabilización del patio con la fachada derecha del tramo oeste de la escalera.

Igualmente en cuanto a las filtraciones de la marquesina sur del patio existía un fallo puntual en la impermeabilización en el suelo del patio techo del garage, o en la base del pilar exterior y que igualmente hace relación a las humedades en la fachada interior semisótano sureste del garaje haciendo en el folio 1003 una mención de las reparaciones necesarias que de igual modo en el acto de la vista contestó de manera clara y satisfactoria a juicio de esta sala, sobre todo el contenido de su informe,

En referencia a que el informe o proyecto lo de reparación suscrito de la solera del garaje se informó que la solera era de hormigón rugoso con una capa fina de acabado asfáltico está parcialmente y con algún parchado y que había zonas con acabado superficial desprendido quedando una capa de hormigón al descubierto debido a la acción del tráfico rodado siendo obras de deficiente ejecución entendiendo que había necesidad de reponer el hormigón y hacer una nueva capa de rodadura de densidad y sobrepuesta a la existente por considerar la solución más idónea y definitiva a una reparación parchada, en el informe del perito judicial al respecto.

Por perito judicial al efecto comprobó el levantamiento puntual de la pintura del suelo en diversas zonas de las calles de circulación y plazas de aparcamiento, y el proyecto de reparación hablaba de la necesidad de una demolición y reconstrucción de la soledad de hormigón en masa y que conforme las propias manifestaciones el arquitecto director de la obra y de la misma comunidad y conforme certificado final se realizó y remató el día 22 de noviembre del 2002 y se realizó hace aproximadamente siete años y que el pavimento de los garajes si es pintado tiene un desgaste que será lógicamente mayor cuanto mayor sea el número de plazas y de vehículos en este caso eran 150 plazas y es normal la necesidad y realización de cada cinco años de una labor de mantenimiento e inspección de la aparición de grietas, fisuras, roturas, humedades y limpieza de las juntas y del contorno y solamente se trata de una limpieza y repintado

Igualmente se constata que los canalones y en la bajante no existe deficiencias ni siquiera los informes ha acompañado la demanda ni la inspección realizada.

En base a todo lo anterior expuesto se ha hecho una justa y adecuada valoración de la prueba es evidente que se han realizado con los posibles fallos que puede existir dentro de la complejidad de una obra y la problemática de esta obra y se ha procurado dar efectividad plena al contrato que las partes firmaron, sin perjuicio que pueda resultar subsistente algunos defectos de ejecución o remates o cualesquiera otro, de todo punto lógicos y constatados en el informe pericial. pero que en modo alguno tiene entidad suficiente para que como iguales términos que hace la resolución de instancia pueda indicar ello y dar lugar a una resolución del contrato, son fallos puntuales en la ejecución, y que esto es lógico que dé lugar a que por la parte demandada de satisfacción y pueda ser exigido el completo y correcto cumplimiento de las reparaciones a las que se había comprometido lógicamente a plena satisfacción y cumplimiento de estas. Pero nunca puede pretenderse que estos escasos puntuales efectos ejecución puedan dar lugar, a resolver un contrato como si hubiera ido un incumplimiento grave y esencial sin perjuicio lógicamente que si estas deficiencias son imputables a terceros la demandada pueda repetir contra esta en el ejercicio legítimo de su derecho, por lo que se ha hecho una valoración de la prueba por el juez instancia perfectamente ajustada a derecho, y que esta Sala ratifica.

En relación al punto cuarto que del recurso se hace en cuanto a la reclamación que efectúa el señor Baldomero basado en incumplimiento contractual y que se deriva de un incumplimiento contractual de la parte demandada y manifiesta la resolución de instancia expresamente que respecto de este como copropietario del piso NUM000 del portal la desestima.

Conviene poner de manifiesto que la comunidad de propietario de la que forma indudables parte el anterior como se desprende del documento suscrito por las partes en fecha 15 de noviembre de 2002 en que interviene como presidente de la comunidad de propietarios el entonces don Braulio , actúa en representación de ella y en una asamblea convocada al efecto aprobado con las mayorías exigibles legalmente han facultado a este para su firma y manifiesta que en virtud del acuerdo acordado en la asamblea de la comunidad de propietarios ,que se convoca expresamente al efecto en nombre y representación de dicha comunidad renuncia expresa irrevocablemente a reclamar defecto alguno existente o que pueda existir en los elementos comunes de las viviendas incluidas en la promoción citada ,si dichos defecto no están incluidos en el proyecto de reparación y evidentemente esta obra y esta reclamación no está incluida en el proyecto de reparación, y son defectos que provienen de deficiencias en los elementos comunes y que surgen y son visibles en el interior de su casa ,pero que el origen esta en los elementos comunes, podría decirse que se reclama con carácter particular y ello podrá decirse respecto de la reclamación con ese carácter pero la causa de las humedades son deficiencias o defectos en los elementos comunes que hace que una mala ejecución o cualquier otro problema que se le produzca problemas en el interior de una vivienda, por lo que no fue reclamado, ni acordado su reclamación y reparación en el citado documento y por lo tanto no puede ser objeto ahora de reclamación y realmente además a más abundamiento manifiesta que las lesiones de la fachada son consecuencia de la falta de mantenimiento y las propias humedades en galerías y ventanas e igualmente se manifiesta esta sala ratifica que no puede interesar ninguna obra de reparación que no esté comprendida en el informe del arquitecto don Felix , por haber renunciado allí expresamente la comunidad ,ni tampoco pueden reclamar por ella los propietarios individualmente porque la comunidad los representaba a estos en dicho acuerdo, cuestión esta que esta sala muestra su absoluta conformidad con lo expresado y ratifica en resolución a su desestimación.

TERCERO.- Por la representación de la parte demandada Sociedad Estatal de Gestión Inmobiliaria del Patrimonio se interpuso recurso de apelación en base a las siguientes consideraciones.

Se alega por el recurrente que se había solicitado al amparo de la ley orgánica de la Edificación y del artículo 14 de la LEC la intervención provocada de los arquitectos encargados del proyecto de reparación y de la dirección facultativa de las obras de reparación y de la constructora encargada de la ejecución material de las mismas y mediante auto de fecha 14 de marzo del 2007 se desestimó la llamada al proceso de estos terceros intervinientes interponiendo recurso de reposición contra el auto que fue desestimado y se reproduce y condiciona el citado auto la intervención a la voluntad del demandante y se concede al demandado es la intervención para evitar futuras acciones de repetición y por tanto se debe acceder y hay una reclamación de reparación de unos defectos aparecidos con posterioridad a la una obra de rehabilitación derivada de un contrato transaccional de 15 de noviembre del 2000 ,por el cual se comprometía a contratar a una empresa para llevar a cabo la ejecución material de las reparaciones redactadas por el arquitecto señor Felix , proyecto que contó con el visado del colegio oficial de arquitectos de Galicia y se le debió de dar traslado al citado arquitecto y el arquitecto técnico y a la constructora y las obras contaron con un proyecto y licencia de obras correspondiente .

Igualmente se manifiesta que los argumentos que se hacen respecto de la no llamada de estos al procedimiento no son ajustados a derecho porque estamos en presencia de una construcción y estamos en presencia de una construcción que se realizó antes de la vigencia de la LOE y por tanto se trataba de una responsabilidad solidaria y la obra es en el mes de julio del 2001 es decir posterior a la entrada en vigor de la ley de la edificación y que afecta a las obras existentes cuando los proyectos y licencias son a partir de su entrada en vigor y se obtuvo con posterioridad a esta.

Igualmente manifiesta la resolución que no se puede obligar a demandar a la actora que no quiere, invocando el artículo 420. Cuatro de la ley de Enjuiciamiento Civil , y el tribunal puede entender procedente la intervención provocada aún en contra de la voluntad del actor y el auto objeto del recurso entiende todo lo contrario es decir que solamente cabe acceder a la intervención si el actor lo quiere y en relación a lo afirmado en el auto respecto de la ley de la edificación y obligando por tanto a interponer un nuevo procedimiento en cuanto a ejercitar una acción de repetición y con la posibilidad de traer al procedimiento los sujetos no demandados inicialmente no hay que esperar a una condena para una posterior acción de repetición ,sino que pueden solicitarse comparecer todo los agentes que puedan ser responsables de los daños en un pleito único y determinar cuál es la cuota de responsabilidad de cada uno de los agentes que intervienen en la construcción , y cuando no pueda acreditarse la cuota individual de responsabilidad se determinará una responsabilidad igualitaria sin necesidad de un segundo proceso, solicitando la revocación del auto y acceder a la intervención provocada solicitada permitida en la ley orgánica de la edificación y su disposición adicional séptima que no está condicionada a la voluntad del actor y al no haber accedido a ello se ha privado el derecho de conocer la contestación que le han presentado los llamados en garantía solicitando retrotraer las actuaciones al momento procesal de la intervención provocada.

Se impugna igualmente la condena a la reparación de los efectos relacionados en el punto primero del fallo y la no imposición de las costas causadas a el señor Baldomero

respecto de lo primero se reconoce que la entidad recurrente cumple el contrato pero en virtud del artículo 1258 y basta a contratar una empresa para que se entienda cumplida la obligación contractual con independencia de lo que le fue aconteciera siendo contradictoria y se obligaba a contratar pero la obligación no abarca al buen fin de la ejecución que llevarse a cabo la empresa constructora contratada y por lo tanto está ha cumplido el acuerdo transaccional y si se obligaba al buen fin de la ejecución habrá que examinar la prueba practicada para dar para ver si se ejecutó o no correctamente la obra y por el perito designado judicialmente Don Saturnino cuya imparcialidad no ofrece ninguna duda entiende que la promotora cumplió con lo estipulado en el contrato de la comunidad, existiendo solamente fallos puntuales de ejecución material y son defectos imputables a la constructora , y tenía la oportunidad de demandar a esta y ampliarla con la solicitud de intervención provocada y se opuso y por ello no puede pretender que se imponga responsabilidades al recurrente y lo que tenía que haber hecho y dirigir la acción contra la constructora que ejecuta las obras y acto seguido olvidándose de la renuncia cumpliendo las obligaciones y abonando a la empresa que realizó la cantidad de 25.572.382 pesetas cumpliendo con el contrato.

En cuanto al pronunciamiento relativo a la no imposición de costas del señor Baldomero hay que tener en cuenta que se desestimó íntegramente la demanda formulada por este y como se acredita en el fundamento de derecho cuarto no se motiva desestimación, pero se deduce que los defectos son imputables al recurrente por la falta de mantenimeinto y desestimó la demanda y hay una desestimación integra, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 394. Uno de la LEC ,se impondrán las costas a la parte que haya visto rechazada todas sus pretensiones.

Centrados los anteriores términos al recurso de apelación interpuesto conviene poner de manifiesto que el auto que se manifiesta fue dictado en fecha 14 de Marzo de 2007 y recurrido en reposición y resuelto el recurso en fecha 7 de Mayo de 2007, y se reitera, la firmeza de este pronunciamiento y lo ajustado a derecho del anterior, y aunque se trate de obras posteriores de reparación hacen relación a reparación de unas obras por defectos que se terminaron y efectuaron y entregaron antes de la vigencia de la citada Ley 38/99 y solo cabe el llamamiento de estos cuando la ley así lo permita, y solo en ese caso es posible y por lo tanto lo preceptuado al respecto en la ley antes expuesta no le es de aplicación y si lo establecido en la ley vigente en ese momento, y no es obligatorio como asi se resolvió en una resolución firme que antes la indicación de esta llamada no es obligatorio traer al proceso a los intervinientes que se solcito; cuando la Ley lo exige.

Respecto igualmente de lo manifestado sobre el cumplimiento de sus obligaciones respecto de lo convenido por las partes es necesario nuevamente remitir a lo expuesto con anterioridad a los efectos del recurso anterior , motivando la realidad del incumplimiento y la entidad de este incumplimiento respecto de la petición de la parte, actora a los efectos por esta solicitado, que se reiteran expresamente.

Respecto de las costas y la no imposición de costas en la resolución recurrida respecto del Sr. Baldomero y ello pese a la desestimación integra de su petición.

Conviene poner de manifiesto que la acción que se ejercita por ambos esta contenida en la demanda y lo es en base al contrato que entienden incumplido por el demandado por virtud del cual, se mantiene las deficiencias y por tanto incumplido piden la resolución de este y la posibilidad por tanto y libertad de poder pedir y reclamar los daños y perjuicios que tengan por conveniente , conforme se expresa en el suplico, demanda que interponen conjuntamente ambos por lo que la estimación o desestimación de esta le afecta a los demandantes y si la demanda es estimada parcialmente, no procede imposición de costas, sean uno o varios los actores.

Procediéndose por ello a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Al haberse desestimado los recursos de apelación interpuestos en virtud de lo establecido en el art. 394 en relación con el art. 398 LEC , procede hacer imposición de costas a los recurrentes.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Bloque Residencial DIRECCION000 . Fontiñas y D. Baldomero contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 54, con fecha 10 de septiembre de 2009 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, e igualmente, procede DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Estatal de Gestión Inmobiliaria del Patrimonio, S.A. CONFIRMANDO la expresada resolución, todo ello con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala (Rollo 830/09 ), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.