Sentencia Civil Nº 173/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 162/2010 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00173/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 162/10

JUICIO MODIFCIACIÓN DE MEDIDAS Nº 998/08

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 173/10

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 25 de mayo de 2010.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 998/08 -Rollo nº 162/10 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, entre las partes: como actor Dª María Teresa , representado por el/la Procurador/a D. Pedro Hernández Saura y dirigido por el Letrado Dª Susana Vicente Serrano, y como demandado D. Pedro Enrique , representado por el/la Procurador/a D. Luís Gómez Navarro y dirigido por el Letrado D. Alberto Truque Pérez. En esta alzada actúan como apelantes y apelados Dª María Teresa , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Pedro Hernández Saura y D. Pedro Enrique representado por el/la Procurador/a D. Luís Gómez Navarro. Ha sido parte el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 998/08 , se dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Hernández Saura en nombre y representación de Dª María Teresa contra D. Pedro Enrique , así como la reconvención interpuesta por este último contra la primera, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre las partes exclusivamente en los siguientes puntos y todo ello sin hacer una expresa imposición de costas:

- En relación al régimen de visitas:

A) Si la madre de los menores decide permanecer dentro del territorio de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, el régimen de visitas a favor del padre será el contemplado en la sentencia de divorcio.

B) Si la madre decide fijar su nuevo domicilio fuera del territorio e la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, el régimen de visitas será el siguiente:

El padre podrá tener en su compañía a los menores durante los fines de semana alternos (adelantándose o retrasándose un día la entrega o recobija si el viernes o el lunes son festivos y correspondiendo en todo caso los fines de semana con festivos contiguo o puente al padre) desde las 22.00 horas del viernes hasta las 16.00 horas del domingo y siendo la madre o cualquier familiar designado por ésta , quien deberá asumir los desplazamientos precisos para garantizar el cumplimiento de estas medidas, entregando a los niños en el domicilio paterno.

Las vacaciones de Navidad, los menores permanecerán por mitad con sus progenitores (eligiendo periodo en primer lugar la madre en los años pares y el padre en los impares) mientras que las vacaciones de Semana Santa, Semana Blanca y/o Carnaval permanecerán con el padre. Respecto de los periodos estivales el padre tendrá consigo a los tres niños durante 41 días consecutivos que elija dentro de los meses de julio y agosto, mientras que los días no lectivos de junio y septiembre se dividirán por mitad, siendo la madre la que deberá efectuar los desplazamientos necesarios para facilitar estas visitas y entregarlos a las 22.00 horas del último día lectivo en el domicilio paterno. Todo ello sin perjuicio del derecho del padre para desplazarse hasta Madrid y ver a sus hijos, siempre que lo comunique con una antelación mínima de 48 horas y con un límite de 2 veces al mes, pudiendo pernoctar los menores con el padre durante estas visitas hasta un máximo de dos noches consecutivas y sin que pueda afectar a los viernes, sábados o domingos de fines de semana que correspondan a la madre.

El cambio de residencia de los menores sólo podrá efectuarse acabado el curso escolar de que se trate y deberá ser comunicado al otro progenitor con una antelación mínima de 15 días naturales.

- La pensión alimenticia a cargo del padre a favor de cada uno de sus tres hijos, y que será entregada todos los meses a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, se fija en 270 euros mensuales si residen fuera de la Región de Murcia, abonándose por mitad los gastos extraordinarios, manteniéndose la contribución alimenticia vigente en el supuesto de que los menores continúen residiendo en la Región de Murcia. Las sumas antes indicadas se actualizarán anualmente según el IPC anual nacional de forma automática y sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial.

- Se declara extinguida la pensión compensatoria que el marido venía abonando a la esposa con efectos septiembre de 2008".

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Dª María Teresa y D. Pedro Enrique que, una vez admitidos a trámite, interpusieron en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la contraparte y al Ministerio Fiscal emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 162/10, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 25 de mayo de 2010 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por ambas partes con relación a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, en la modificación de las medidas de divorcio planteadas inicialmente por la Sra. María Teresa , habiéndose formulado reconvención a su vez por el Sr. Pedro Enrique , mostrando ambos apelantes sus discrepancias sobre algunas de las medidas acordadas. Procede en consecuencia un examen de cada uno de los motivos articulados por separado y en atención a la medida acordada y las modificaciones pretendidas por cualquiera de las partes:

1º.- Régimen de visitas.

a.- Fines de semana.- Por ambos cónyuges se presentó un escrito conjunto con fecha 26 de octubre de 2009 por el cual se solicitaba una modificación mutuamente aceptada del régimen de visitas establecido en el párrafo primero del apartado B) de la sentencia apelada. Examinado dicho acuerdo se considera por esta Sala como correcto y ajustado al interés de los menores, por lo que procede aprobar la rectificación de dicho párrafo en el sentido pretendido, referido al régimen de fines de semana, eliminándose la referencia a los puentes o festivos, que ha podido generar algún tipo de duda en su aplicación, de tal manera que, por acuerdo de ambos progenitores se establece que el padre podrá tener en su compañía a los menores durante los fines de semana alternos (adelantándose o retrasándose un día la entrega o recogida si el viernes o el lunes son festivos) y correspondiendo en todo caso los fines de semana con festivo contiguo o puente al padre, desde las 22 horas del viernes hasta las 16.00 horas del domingo y siendo la madre o cualquier familiar designado por ésta, quien deberá asumir los desplazamientos precisos para garantizar el cumplimiento de estas medidas, entregando a los niños en el domicilio paterno.

b.- Periodos vacacionales.- Por la Sra. María Teresa considera que la sentencia infringe el artículo 94 del Código Civil y que no tuvo en cuenta las recomendaciones realizadas por la psicóloga que emitió el informe obrante en las actuaciones y que recomendaba que no se hiciera viajar demasiado a los menores. En base a dichos argumentos pretende que se modifique el régimen de vacaciones fijado en el segundo párrafo del apartado B) del fallo de la sentencia en el sentido de dividir por dos mitades todas las vacaciones. A este motivo, ajeno al acuerdo alcanzado para los fines de semana entre los progenitores con respecto a sus hijos comunes, se opone tanto el Sr. Pedro Enrique como el Ministerio Fiscal.

El citado motivo debe ser desestimado y confirmada la distribución de las vacaciones realizada por el juez a quo en el apartado B) de la sentencia por entenderse la misma ajustada a un adecuado contacto del padre con sus hijos, en el que son éstos los más interesados en que sea lo más amplio posible para mantener la relación paterno filial, habiéndose ajustado igualmente a las recomendaciones de la psicóloga que emitió el informe, teniendo en cuenta que los comentarios realizados por la misma son simples recomendaciones que no tienen porque ser seguidas al pie de la letra por el juez a quo, sino que éste puede adaptarlas en función de la concreta situación de las relaciones paterno filiales a aquel otro régimen que pueda considerar adecuado para el interés de los menores. Precisamente la psicóloga lo que recomendó es que se diese el mayor contacto posible entre los hijos y el padre, y por ello el régimen de visitas fijado para los periodos vacacionales cumple sobradamente dicha finalidad, sin que exista motivo alguno ni se haya justificado en el recurso la necesidad de sustituir el régimen establecido por el planteado por la recurrente de forma principal o subsidiaria en su recurso de apelación.

c.- Comunicación cambio de residencia de los menores.- El Sr. Pedro Enrique recurre el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre la comunicación del cambio de residencia de los menores con un plazo mínimo de quince días naturales que se contiene en el último párrafo del apartado B) del fallo de la sentencia. Este motivo, que podría tener su razón de ser cuando se planteó, sin embargo en el presente momento, una vez que se ha producido el cambio de residencia de los menores de Cartagena a Aranjuez sin que se hayan dado ninguno de los conflictos de carácter administrativo para la elección del centro escolar de los menores que se pretendían evitar, hace innecesario que se modifique el pronunciamiento de la sentencia apelada. En todo caso la comunicación entre los progenitores no debería estar basada en plazos judiciales sino en el interés de los menores que debería permitir una comunicación fluida y directa, en el momento temporal necesario, entre los progenitores sobre todas las cuestiones que atañen a la educación de los hijos.

Segundo: 2º.- Pensión de alimentos.

La Sra. María Teresa , con la adhesión del Ministerio Fiscal a dicho motivo, se impugna la reducción de la pensión de alimentos de los 413 € que se pagaba como consecuencia de la sentencia de divorcio a los 270 por hijo fijados en la presente sentencia. Entiende que existe incongruencia en la resolución apelada pues justifica la reducción de la pensión de alimentos en los gastos de desplazamiento que el padre debería de realizar a Madrid para poder ver a sus hijos pero sin embargo la misma sentencia establece la obligación de que el desplazamiento de Aranjuez a Cartagena, tanto en la ida como en la vuelta, se lleve a cabo a costa de la madre al fijar la obligación de entrega y recogida de los menores en el domicilio paterno.

El motivo debe ser estimado, si bien parcialmente. La sentencia apelada justifica la reducción de la pensión de alimentos no en la alteración de la capacidad económica del esposo sino en atención a "...los gastos que para el progenitor no custodio y alimentante supone el cambio de residencia de sus hijos..." (sic). No cabe duda alguna que el cambio de residencia de la madre y los hijos cuya custodia tiene asignada se ha producido en el legítimo derecho de rehacer su vida sentimental y familiar al haber contraído nuevo matrimonio que le obliga a residir en Aranjuez. Este hecho, se valore como se valore y sin dudar de la legitimidad de esta opción, sin duda alguna acarrea unos perjuicios al padre evidentes derivados fundamentalmente de la reducción del tiempo de estancia con sus hijos y a la vez puede acarrear unos gastos económicos añadidos en los supuestos en los que deba desplazarse a Aranjuez para mantener el contacto con sus hijos o atender cuestiones puntuales de los mismos (enfermedad de alguno de ellos, participación en actividades de los menores, etc.), de tal manera que este cambio de las condiciones de contacto debe tener una cierta repercusión para equilibrar la posición entre ambos cónyuges. Dicha alteración supone, en la relación paterno-filial, la mayor estancia en vacaciones de los menores con su padre, y desde el punto de vista económico una cierta reducción del importe de la pensión de alimentos por la que se compensen unos gastos no deseados ni buscados por el padre de los menores. Ahora bien es preciso buscar el necesario equilibrio con las propias necesidades de alimentación de los menores que no pueden quedar limitadas en sus aspectos esenciales para atender sus necesidades básicas, así como también debe de tenerse en cuenta el hecho de que la sentencia apelada impone a la madre la obligación de entregar y recoger a los niños en el domicilio paterno, lo que implica la necesidad de costear por su parte el desplazamiento de los menores, mientras que para el padre se establece una facultad que no obligación, de tal manera que sólo irá a Madrid cuando lo considere oportuno, lo que implica que no siempre tendrá estos gastos. En consecuencia con lo razonado se entiende por esta Sala que una reducción de 130 € por hijo al mes como se establece en la sentencia al pasar de los 400 € por hijo de la sentencia de divorcio a los 270 € por hijo de la resolución recurrida es excesiva, por lo que se considera que una reducción de la pensión de alimentos a una cantidad de 325 € mensuales por hijo es ajustada a las obligaciones de alimentos y puede compensar los posibles gastos de desplazamiento cuando el padre voluntariamente decida asumirlos.

Tercero: 3º.- Gastos escolares.- Por el Sr. Pedro Enrique se pretende modificar la cláusula 7ª del convenio en el sentido de precisar que los gastos escolares que debe de abonar no pueden superar los que se pagan en el centro escolar de Cartagena. A dicha pretensión se opone el Ministerio Fiscal y la Sra. María Teresa .

Este motivo debe ser desestimado pues no existe causa alguna que justifique la modificación del contenido de la cláusula 7ª del convenio firmado por ambos cónyuges y en virtud de la cual el padre asumía el pago de los gastos escolares de sus hijos, cuestión ésta sobre la que ya se resolvió en un procedimiento anterior en sentido desestimatorio. La obligación voluntariamente asumida de hacer frente a los costes de la educación de sus hijos no estaba condicionada en modo alguno a la fijación de un límite económico a tal fin y por ello no puede considerarse que haya existido ninguna modificación de las circunstancias que justifique la modificación de una medida que ha venido aplicándose sin problema alguno entre los cónyuges. En definitiva la elección del centro escolar de los menores, en edad de enseñanza obligatoria y por tanto con posibilidades de acudir a centros públicos o privados concertados, es algo que deberá ser adoptado de común acuerdo por ambos cónyuges y en caso de discrepancia debería de ser el juez el que decidiese en atención al beneficio del menor y fijando para el caso concreto la contribución económica de cada uno de los progenitores. Por ello no es posible fijar criterios generales como el pretendido por el apelante.

4º.- Administración vivienda adquirida para los hijos en Cartagena.- Con respecto a esta cuestión planteada por el Sr. Pedro Enrique en su recurso y en atención a lo establecido en la cláusula 11ª del convenio, es de destacar que se trata de una cuestión que excede del ámbito de las medidas propias de un proceso de familia, por lo que las partes deberán de decidir sobre la administración de dicha vivienda y el destino de los ingresos que se pudieran obtener de su arrendamiento de común acuerdo y teniendo en cuenta los derechos que se derivan sobre la propiedad y el usufructo de la misma así como el propio contenido del convenio firmado por las partes .

Cuarto: Siguiendo el criterio habitual de esta Sala en los recursos de apelación derivados de un proceso de familia y en los que la discusión se centre en aspectos que correspondan a los hijos comunes del matrimonio (régimen de visitas, pensión de alimentos de los hijos), se presume que los recurrentes actúan siempre en interés de sus hijos menores y por ello no procede la imposición de costas en esta alzada, con independencia de la estimación o desestimación del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D. Pedro Hernández Saura, en nombre y representación de Dª María Teresa y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D. Luís Gómez Navarro, en nombre y representación de D. Pedro Enrique , contra la sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 998/08, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en los siguientes términos:

a) Régimen de visitas: se modifica el régimen de los fines de semana estableciéndose en lugar del fijado en el primer párrafo del apartado B) de la sentencia el siguiente régimen: "el padre podrá tener en su compañía a los menores durante los fines de semana alternos (adelantándose o retrasándose un día la entrega o recogida si el viernes o el lunes son festivos) y correspondiendo en todo caso los fines de semana con festivo contiguo o puente al padre, desde las 22 horas del viernes hasta las 16.00 horas del domingo y siendo la madre o cualquier familiar designado por ésta, quien deberá asumir los desplazamientos precisos para garantizar el cumplimiento de estas medidas, entregando a los niños en el domicilio paterno."

b) Pensión de alimentos: se modifica el segundo punto del fallo en el único sentido de fijar la pensión de alimentos cuando los hijos residan fuera de la Región de Murcia en la cantidad de 325 € mensuales por cada uno de los hijos.

c) Se confirman expresamente el resto del contendido del fallo de la sentencia recurrida en todo aquello que no sea incompatible con los dos pronunciamientos anteriores.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta sentencia, en principio, es firme y contra la misma no cabe recurso alguno y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

No obstante lo anterior, al tratarse de un juicio verbal por razón de la materia, contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en el caso de que el asunto presente interés casacional en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479.4 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo, previo depósito en la cuenta de consignaciones de este Juzgado de la cantidad de 50 €, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.