Sentencia Civil Nº 173/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 19/2011 de 20 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 19/11 - AUTOS Nº 682/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE GRANADA

ASUNTO: P. ORDINARIO

PONENTE SR. JOSÉ REQUENA PAREDES.

S E N T E N C I A N º 173

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN

En la Ciudad de Granada, a veinte de abril de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 19/11- los autos de P. Ordinario nº 682/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Granada , seguidos en virtud de demanda de D. Fulgencio contra Promotora Hijos de López Torres, S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintiocho de junio de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo solo en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dª TERESA GUERRERO CASADO, en nombre y representación de D. Fulgencio , contra la entidad PROMOTORA HIJOS DE LOPEZ TORRES, S.L., y sin que se aprecie causa alguna de nulidad, debo declarar y declaro resuelto o extinguido, por imposibilidad objetiva y sin imputación causal a las partes, el contrato de compraventa de fecha 5 de mayo de 2005 a que se refiere este pleito. Y ello con la consecuencia económica de restitución de las prestaciones convenidas entre las partes, por lo que debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar al actor la cantidad reclamada de 91.000 €, cantidad que fue entregada por éste a cuenta del precio de los inmuebles adquiridos, más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de la interpelación extrajudicial ya referida en el anterior fundamento jurídico tercero al que me remito; y sin que haya lugar al resto de pedimentos deducidos en el suplico de la demanda Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, oponiéndose e impugnando la parte actora D. Fulgencio al recurso interpuesto por la parte contraria, igualmente se opone, la parte Promotora e Hijos de López Torres, S.L., al recurso interpuesto por la actora; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 20 de enero de 2011, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor formuló demanda, el 25 de marzo de 2009, contra la promotora demandada interesando la nulidad y, subsidiariamente, la resolución del contrato de compraventa celebrado con la demandada el 5 de mayo de 2005 por el que venía a adquirir, sobre plano o en construcción, dos viviendas en planta ático (letras NUM000 y NUM001 ) y tres plazas de garaje, en la parcela NUM002 del NUM003 , C/ PASEO000 , NUM004 , de la localidad de Atarfe (Granada). A una u otra acción, alternativa o subsidiariamente deducida, acumulaba la de reclamación de las cantidades entregadas a cuenta (91.000 €) y el precio abonado por las obras de mejora y modificaciones realizadas en las dos viviendas y que estimaba en otros 186.396 €.

La causa de extinguir el contrato obedecía a que concluida la obra, que el Ayuntamiento de la localidad autorizó y consintió sin conceder licencia específica en base a un convenio firmado entre el Sr. Alcalde y la Promotora (f. 152) de fecha 29 de marzo de 2005, por el que a cambio de una compensación de 80.752 € se permitía en la citada parcela la ejecución de una planta ático retranqueada 45º de la alineación de fachada que, afectando a 7 nuevas viviendas, suponía un incremento de edificabilidad de otros 467'48 m2, en relación al volumen inicialmente autorizado conforme al PGOU de 20 viviendas y locales comerciales y plazas de garaje.

El convenio entre la entidad municipal y la promotora se concertó en base a un acuerdo municipal de nuevo planeamiento que se encontraba en redacción y tramitación como PGOU. No consta su aprobación oficial y, en consecuencia, no se ha legalizado la obra ni se ha concedido, para esta nueva planta, licencia de primera ocupación, aunque sí para el resto de las viviendas inicialmente proyectadas, dos de las cuales (pisos NUM005 y NUM006 ), junto a otras plazas de garaje, había comprado el demandante el 22 de abril de 2004, y cuya escritura, a favor de una sociedad administrada por él (Construcciones Bailón e Hijos, S.L.), se otorgó el 2 de febrero de 2007. El actor, con fecha 22 de marzo de 2006, adquirió, al parecer en el mismo edificio, un local comercial. Sólamente los áticos carecen de licencia.

La demandada se opuso a la acción de nulidad y de resolución contractual alegando, respecto a la primera, que el actor tenía conocimiento de las vicisitudes administrativas de los áticos y que el impedimento no es definitivo y se oponía, también, a la reclamación de las obras de mejora por haberlas realizado el actor bajo su responsabilidad.

La sentencia de instancia, desestimando la acción de nulidad por vicios del consentimiento, dio lugar a la resolución y, considerando que se está ante un supuesto de imposibilidad sobrevenida de entregar la vivienda sin culpa del promotor, denegó la indemnización por obras de mejoras y ordenó, junto con la resolución contractual, la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, 91.000 € sobre el total pactado por los dos áticos y tres plazas de garaje que ascendía a 336.251 €. La sentencia no consigue aquietar a ninguna de las partes que se alzan contra la misma, en apelación, a través de diferentes recursos. La demandada negando la procedencia de la resolución; el actor reiterando la pertinencia de la acción de nulidad y, conjuntamente con ella o por el hecho de la resolución acordada, la procedencia de la indemnización por obras de mejora que ahora se cifra, conforme al dictamen del perito judicial, en 86.713'78 €.

SEGUNDO .- Centrado así el objeto de esta apelación, razones de mejor sistemática, aún a costa de intercalar los recursos de una y otra parte, aconsejan afrontar primero la respuesta al motivo referido a la acción de nulidad relativa del contrato al haberse celebrado ignorante de las circunstancias e impedimentos urbanísticos que atañen a la legalización de las viviendas.

Construcción argumental del apelante que sitúa el núcleo del recurso en determinar si el contrato de compraventa celebrado es válido y eficaz o, por el contrario, carece de validez y eficacia por ser nulo el consentimiento contractual prestado por el comprador demandante al estar viciado por un error esencial y excusable y, más concretamente, el determinar, en palabras de la STS de 19 de julio de 2006 , si existió dolo grave en la conducta de la sociedad vendedora al concertar la venta de los dos pisos áticos ocultando la realidad y condiciones urbanísticas en que realmente se llevaba a cabo.

Planteamiento que, en uno y otro caso, nos lleva a la Doctrina de los vicios de la voluntad en los contratos pues desde la base de que el consentimiento es presupuesto esencial del contrato y que este debe corresponderse con una voluntad libremente emitida, y sin defecto, la consecuencia jurídica, decía la STS de 10 de septiembre de 1996 , es que si ese defecto proviene de una equivocada información acerca de aquello sobre lo que se contrata y sobre las cualidades del objeto contractual, ello supondrá, entonces, no la inexistencia del consentimiento sino el error como vicio del consentimiento con el efecto de provocar la nulidad del contrato si, como aquí se alega, el dolo empleado como mecanismo de engaño hubiera llevado al comprador demandante a adquirir aquello que no estaba en su voluntad comprar (vid STS de 13 de diciembre de 2000 ), lo que ha de venir precedido de una prueba plena, suficientemente acreditada por el que lo alega, sin que quepan conjeturas ni deducciones insidiosas ( STS de 22 de junio de 1994 ) sino demostrado de manera cumplida ( SSTS de 6 de febrero de 1998 y 19 de julio de 2006 ) e inequívocamente ( STS de 29 de diciembre de 1999 ) al necesitar de una prueba irrefutable, ya que el consentimiento se presume libre ( STS de 21 de octubre de 2005 ).

Esa prueba es la que la sentencia apelada no considera suficiente para abarcar, de manera cierta e inequívoca, los elementos del error en el consentimiento prestado que se arroga el apelante, y su reacción, al ver rechazada esta pretensión antepuesta a la resolución del contrato, es la de acusar de errónea la metódica valoración realizada por el juzgador de primera instancia aún a costa de reprocharle conclusiones que la sentencia no establece en orden al conocimiento previo, y al momento de celebrar el contrato, de que la legalización de la obra se condicionaba a la posterior aprobación de un nuevo Plan General de Ordenación Urbana, o de una modificación de las normas de planeamiento cuya plasmación documental ni siquiera consta en autos, como tampoco de haberse tramitado las reformas legales proyectadas, las razones o el estado de situación en orden a su aprobación o rechazo por las Administraciones correspondientes.

Así, es cierto, y nunca se ha dicho lo contrario, que el apelante no intervino en el convenido firmado entre el entonces Alcalde de la localidad y la sociedad ahora demandada, y también que ninguna referencia se hizo al mismo en el contrato, por más que, como luego veremos al analizar el recurso de esta última, se sostenga que el cumplimiento del mismo, en cuanto a la entrega de la vivienda, se condicionaba a la apertura, aprobación y concesión de licencia de habitabilidad o primera ocupación.

Sin embargo, la falta de constancia por escrito de una y otra circunstancia no descarta, sin más, el conocimiento previo, más o menos completo e informado, que la demandada defiende como realizado y razón que apoya el hecho de que, a diferencia de los otros, no se fijara en el propio contrato, como resulta preceptivo en esta clase de contratación de vivienda sobre plano, una fecha de entrega en protección y garantía de los compradores.

Sobre esa omisión una y otra parte vuelven a sostener posiciones contradictorias e irreconciliables, cada una defendible y posible, sin posibilidad por el Tribunal de discernir cuál fue la verdadera realidad de lo ocurrido, lo que empaña la prueba de la existencia real del vicio del consentimiento alegado, sobre todo si, además de prescindir expresamente las partes de señalar una fecha de terminación de obra y de escritura, tan esencial incluso para fijar el propio calendario de pagos. Así pues, lo acreditado es que la promoción se inició sobre un proyecto de ejecución que no contemplaba la edificación de una planta más de áticos, y sin que conste reformado ese proyecto, ni se exigiera la comprobación de la licencia, y que, sin contar con ella, se vendieron como cosa futura los dos áticos a realizar que son objeto de este procedimiento.

TERCERO.- Pues bien, para completar la respuesta desestimatoria a este primer motivo del recurso, esta Sección ya ha señalado, con reiteración y conforme con la Doctrina legal, que el error para ser invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y de 12 de noviembre de 2004 ); y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , de 12 de julio de 2002 , de 12 de noviembre de 2004 , de 24 de enero de 2003 y de 17 de febrero de 2005 ).

Así lo entiende la sentencia de instancia al rechazar la acción de nulidad, y lo hace, más que descartando el carácter excusable del error negando la realidad del mismo, que objetivamente no se ha probado, y rechazando, a su vez, la existencia de dolo en el proceder de los vendedores. Esto es, el dolo civil grave, "in contrahendo" , por ocultación de datos esenciales que abarca, no sólo las maquinaciones directas sino, también, la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte.

El dolo, lo hemos dicho muchas veces siguiendo la Doctrina Jurisprudencial, exige la concurrencia de dos requisitos: el empleo de maquinaciones engañosas, conducta insidiosa del agente que puede consistir tanto en una actuación positiva como en una abstención u omisión, y la inducción que tal comportamiento ejerce en la voluntad de la otra parte para determinarle a realizar el negocio que de otra forma no hubiera realizado, requiriendo, dice la STS de 22 de enero de 1988 , puesto que el dolo no se presume y debe ser acreditado por quien lo alega, que no esté basado en meras conjeturas o deducciones sino probando cumplidamente que la voluntad del declarante quedó viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia que, además, ha de ser grave para anular el contrato, y desde luego, que no haya sido causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes. La STS de 5 de mayo de 2009 advierte, a su vez, que la apreciación del dolo no exige un especial ánimo de perjudicar con el negocio bastando el propósito de inducir a la contraparte a realizar la declaración viciada al crear una falsa representación de la realidad, al ocultar o no advertir, debidamente, hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato (entre otras, las SSTS de 29 de marzo y 5 de octubre de 1994 , de 15 de junio de 1995 , 19 de julio y 30 de septiembre de 1996 , 23 de julio de 1998 , 19 de julio y 11 de diciembre de 2006 , 11 de julio de 2007 , y 26 de marzo de 2009 ), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( SS. de 11 de mayo de 1993 , 11 de junio de 2003 , 19 de julio y 11 de diciembre de 2006 , 3 y 11 de julio de 2007 , y 26 de marzo de 2009 ).

Esa falta de información o de advertencia es la que no se ha acreditado y la sentencia recurrida, tras oír las declaraciones de una y otra parte en juicio, no consideró concurrentes desde una serie de indicios o presunciones que el recurso no desvirtúa. Es más, si el primer conocimiento de la situación irregular que admite el recurrente es el 2 de febrero de 2007, al tiempo de otorgar la escritura (ff. 170 y ss.) y hacerse vaga referencia a un derecho de vuelo sobre lo que, en realidad, ya eran áticos construidos o en construcción comprados por el demandante quien, con esa misma fecha (f. 157), exime de toda responsabilidad a la promotora sobre las obras de reforma y modificación en el ático en base, según admitió en su propio interrogatorio, a la falta de dirección técnica, y puede que del proyecto arquitectónico, tal extremo ya debió ser bastante para conocer, intuir o informarse de la anormalidad de la situación de esa fase complementaria de la edificación y, lejos de ello, de desistir, anular o apartarse del contrato, lo continuó hasta que decidió poner fin al contrato, bien exigiendo su inmediato cumplimiento y legalización, o su resolución de acuerdo con el requerimiento formulado el 5 de diciembre de 2008 en el que (f. 91) nada se alegaba sobre el error que ahora se ha reiterado en este primer motivo, que se desestima sin necesidad de más comentarios.

CUARTO.- Sentado lo anterior, es la sociedad demandada, promotora y vendedora de las dos viviendas y tres plazas de garaje, la que combate en apelación la resolución contractual desde tres motivos concurrentes en los que se sostiene, en primer lugar, que no se está ante la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, que apreció la sentencia de instancia, como determinante de la resolución contractual por frustración de los fines del contrato, al ser el cumplimiento posible y próximo; estar sujeto el cumplimiento a una condición lícita y simplemente potestativa, no dependiente de ninguna de las partes, cual es la aprobación del plano urbanístico y consiguiente concesión de licencia de ocupación por el Ayuntamiento de Atarfe que deja, entre tanto, en suspenso la exigibilidad de la entrega de las viviendas en base a un contrato donde no se pactó fecha de entrega, y esta no tiene carácter esencial para habilitar su resolución al estarse, en todo caso, ante un mero retraso, no imputable a la promotora recurrente, que no impide el cumplimiento definitivo y sin virtualidad resolutoria.

Ninguno de los motivos puede prosperar. Ciertamente, y como se analizará al abordar el último motivo de la apelación interpuesto por la parte actora, no se está ante una imposibilidad de cumplimiento sobrevenida, porque la causa ya existía, lo supiera o no el comprador, y era conocida por la vendedora apelante y, por tanto, imputable a ella pues, aún cuando actuara de buena fe o, por mejor decir, de manera confiada en el buen término de la venta y, sobre todo, también en su propio interés en aras a la mayor rentabilidad de su promoción urbanística y comercial, lo cierto es que la promotora actuó fuera de la legalidad y al margen de los requisitos y exigencias normativas que, en garantía de los adquirentes de viviendas, imponen tanto el R.D. 515/89, de 21 de abril , como el Decreto 218/2005, de 11 de octubre que lo desarrolla en el ámbito de la Comunidad Andaluza (arts. 5 y 6 respectivamente).

Sostener que una falta de licencia previa, a expensas de una futura modificación del Plan General que no estaba en manos del Ayuntamiento asegurar ni, menos aún, aprobar, convertía el contrato en una condición suspensiva de carácter voluntariamente aceptada al amparo de los arts. 1.114 y 1.115 del C.C ., supone vulneración del art. 1.112 del C.C . y del principio de legalidad contractual, que alcanza la nulidad de la obligación basada en contravención de la Ley (art. 1.116 C.C.). Situación surgida y no soslayable desde la ficción argumental de asociar la ahora apelante, indebidamente, el impedimento legal con los efectos de las obligaciones condicionales hasta que desaparezca la causa de ilicitud que compromete la validez y propio cumplimiento del contrato, que ni siquiera fue reflejada como tal en el contrato y que, pasados ya casi seis años de su celebración, justifican sobradamente la resolución declarada en la sentencia bajo una causa de justificación más que suficiente, que el recurso no consigue desvirtuar desde la débil argumentación de estarse ante un mero retraso en la entrega sin eficacia resolutoria por no fijarse la fecha de entrega como esencial ni pactarse como condición resolutoria, pues ello sería también contrario a la Doctrina legal recaída en la materia.

QUINTO.- En este sentido, ha señalado esta misma Sección Tercera con reiteración en nuestras sentencias de 21 de junio , 22 de octubre o 3 de diciembre de 2010 , con cita en la STS de 14 de noviembre de 1998 , que "el vendedor no es arbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales".

Así las cosas - continuaba diciendo esta Sentencia en referencia a su caso concreto - , el incumplimiento de la recurrida es patente y notorio, al año y medio de firmarse el contrato no había cumplido con su obligación de entrega y de escrituración prevista en el contrato para el año 1999. Y añadía, La conducta del comprador no tiene en modo alguno por qué ser la de aquietamiento a esa situación. Pues ya ha esperado seis meses a que el vendedor cumpla, y ningún pacto contractual ni conducta propia le obligaba a un aplazamiento (que, por otra parte, ni siquiera el vendedor cumplió)." .

En la misma línea, la STS de 26 de septiembre de 2002 consideraba causa de verdadero incumplimiento con virtualidad resolutoria el dejar transcurrir, en exceso, el plazo previsto para la entrega de la vivienda sin hacerlo y sin informar a los compradores de la causa de la demora.

En este contexto hemos señalado también que en los supuestos en que el plazo de entrega no se fija como esencial por no anudar su incumplimiento a una causa resolutoria expresa, su inobservancia, a salvo los supuestos de un mero retraso sin virtualidad resolutoria del contrato ( STS de 29 de septiembre de 2006 , con cita en las SSTS de 22 de marzo de 1985 , 6 de julio de 1989 , 8 de noviembre de 1997 ), al igual que ocurre cuando el contrato prevé el retraso como causa de indemnización (cláusula penal) y compensatorio a la aceptación previa de la posibilidad de incumplimiento del plazo previsto ( STS de 29 de septiembre de 2006 ). La resolución contractual será procedente cuando el vendedor incurra en un retraso excesivo e injustificado en el cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda que incida en la economía del contrato, frustre la aspiraciones del comprador y revele el incumplimiento propio (vid STS de 21 de febrero de 2007 ) pues, la entrega de la vivienda en el plazo pactado constituye, en la compraventa que nos ocupa, una obligación contractual esencial de la parte vendedora (por todas, STS de 10 de diciembre de 2009 ), tal y como se desprende del contenido de la Ley 57/68 que atribuye a tal incumplimiento efectos resolutorios, teniendo en cuenta, a su vez, que los contratos de compraventa de viviendas en construcción han de reflejar, necesariamente, con toda claridad la fecha de entrega y así lo exige el R.D. 515/89, de 21 de abril (art. 5.5 ).

Así pues, combatir la resolución acordada equiparando lo que es una manifiesta y clara imposibilidad, aunque no fuera definitiva, con el simple retraso que ya se remontaba, al tiempo de la demanda, a casi cuatro años, y persiste aún hoy, transcurridos casi seis años, carece de toda consistencia y frustra, desde luego, las expectativas previstas al tiempo de la contratación, por lo que el recurso ha de perecer y confirmar la resolución decretada con las consecuencias económicas no sólo de devolución del precio de la compraventa que ya acogió la sentencia, sino con la inherente al precio en que se valoró por el perito judicial el incremento de valor o, por mejor decir, el coste realizado por el comprador en la mejora de la vivienda que no llegó a entregarse y que queda, tras la resolución operada, en beneficio de la misma y, por tanto, de la propietaria-promotora de la vivienda como consecuencia de la resolución.

SEXTO.- A este objetivo se orientaba el último motivo de apelación del actor que vio rechazada esta pretensión desde una rigurosa aplicación del art. 1.184 del C.C ., y de la Doctrina del T. Supremo, en Sentencias de 11 de octubre y 26 de diciembre de 2006 , que ya analizábamos en la Sentencia de esta misma Sección de 1 de diciembre de 2009 , pero referida a un caso que poco tiene que ver con el de autos, y cuyos presupuestos para liberar al deudor (incumplidor) de toda responsabilidad no concurre en el supuesto que enjuiciamos, sea por la obligación incumplida de hacer a que se refiere ese precepto, sea por la de dar (entregar) que contempla el art. 1.182 , "quedará extinguida la obligación que consiste en entregar una cosa determinada cuando esta se perdiera o detrajera sin culpa del deudor y antes de haberse constituido en mora" y "también quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la pretensión resultarse legal o físicamente imposible.".

La dificultad de distinguir entre una y otra clase de obligaciones, tratándose, como en el caso de autos, de construcciones, ya la reconocían las SSTS de 23 de octubre de 1990 y 19 de julio de 1993 , mientras que la de 17 de noviembre de 1993 excluía la aplicación de ambos preceptos en esta clase de obras siendo, además, criterio generalizado el de la interpretación restrictiva de uno u otro artículo ( SSTS de 21 de abril de 2006 o 13 de mayo de 2008 ), y así procede hacerlo ahora, aún precisando, de acuerdo con la Doctrina legal, que existiendo la imposibilidad objetiva de edificar lícitamente desde antes de la venta de los áticos, por más que se consintiera por el Ayuntamiento en la esperanza, transmitida a la promotora, de que posteriormente se aprobaría el Plan Urbanístico que en ese momento no permitía edificar esas viviendas, se estaría más ante un caso de nulidad que de resolución. Así lo señalaba la STS de 21 de abril de 2006 , reiterada por la de 30 de noviembre de 2006 del mismo Tribunal, al expresar que "cuando se produce una imposibilidad de cumplimiento de la prestación hay que distinguir si tal imposibilidad existe en el momento de la perfección contractual (momento de formación del contrato) en cuyo caso el efecto jurídico que procede es el de la nulidad contractual de conformidad con el art. 1.272 en relación con el art. 1.261-2, ambos del Código Civil , o si se trata de una imposibilidad sobrevenida -con posterioridad a la perfección y antes de constituirse el deudor en mora- en cuyo caso (art. 1.184 CC ) se da lugar a liberación de la prestación (resolución contractual)." .

A su vez la citada sentencia, con cita en la de 30 de abril de 2007 , haciendo resumen de la Doctrina recaída en torno al concepto requisitos y efectos de la imposibilidad de la obligación a que se refieren los arts. 1.184 y 1.272 del C.C ., tras expresar que ambos preceptos, referidos a las obligaciones de hacer y analógicamente el art. 1.182 referido a las obligaciones de dar, recoge una manifestación del principio ad imposibilia nemo tenetur ( SS. 21 ene. 1958 y 3 oct. 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles ( impossibilium nulla obligatio est : D. 50, 17, 1.1185) y que cabe sintetizar, en su aplicación, en las siguientes reglas básicas: la 1ª exige una imposibilidad física, material o legal objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( SS. 15 feb . y 21 mar. 1994 , en otras), pudiendo consistir en una imposibilidad moral ( STS de 16 de diciembre de 1970 ) o económica ( S. de 30 de abril de 1994 ). La imposibilidad legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( sentencias, entre otras, 15 dic 1987 , 21 nov 1958 , 3 oct. 1959 , 29 oct. 1970 , 4 mar , 11 may 1991 y 26 jul 2000 ). 2ª A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria ( S. 6 oct. 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( sentencias, entre otras, 8 jun 1996 , 10 mar. 1949 , 6 abr 1979 , 5 may 1986 , 11 nov 1987 , 12 may 1992 , 12 mar 1994 y 20 may 1997 ), sin medirla con base en criterios subjetivos del deudor sino que ha de ser objetiva, lo que excluye la temporal o pasajera ( S. 13 mar 1987 ) -que sólo tiene efectos suspensivos ( S. 13 jun 1944 )-; 3ª No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 feb 1979 y 11 nov 1987 ).

Ahora bien, aunque se acepte que estemos ante una imposibilidad jurídica, sin alternativa en la obligación de entrega, y se ignore si de carácter definitivo o temporal, lo que en esta clase de contratos es irrelevante, como ya vimos para impedir la resolución, lo que desde luego excluye la exoneración de la promotora de toda obligación reparadora, lo que, con toda razón, combate el actor en este motivo de apelación es que esa imposibilidad, tanto al inicio como al fina de la construcción, no le sea imputable a la promotora-vendedora. En este sentido, la antes citada STS de 30 de abril de 2007 recordaba que, "para apreciar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando, como aquí ocurre claramente, el hecho resulta imprevisible e irresistible ( S. 20 mar 1997 ). Al contrario, provocada por él ( SS 2 ene 1976 y 15 dic 1987 ), y por tanto excluida, al igual que como también sucede en nuestro caso, le es imputable ( SS. 7 abr 1965 , 7 oct 1978 , 17 ene , 5 may 1986 , 15 feb 1994 , 20 may 1997 ), y conocía la causa del impedimento, lo que equivale a culpa ( SS 15 feb y 23 mar 1994 , 17 mar 1997 y 14 dic 1998 ), y su consecuencia final previsible para él ( SS 7 oct 1978 , 15 feb 1994 , 4 nov 1994 ), lo que es especialmente aplicable en los supuestos de limitaciones urbanísticas ( STS de 17 de marzo de 1997 ) o impedimentos urbanísticos con aptitud resolutoria, al igual que los de carácter administrativo de esa índole cuando impide el fin del contrato, entre las que cabe citar las SSTS de 13 de febrero de 2003 , 20 de diciembre de 2005 , 30 de noviembre de y 20 de diciembre 2006 , 23 de octubre y 8 de noviembre de 2007 ó 17 de diciembre 2008 ). En el mismo sentido y en razón a no ser imputable (aquí el comprador) el incumplimiento motivado por denegación, modificación o suspensión de licencia vid SSTS de 4 de marzo y 11 mayo de 1991 ó 7 de febrero de 1993 , y, a sensu contrario, la STS 5 de octubre de 2002 .

SÉPTIMO.- Llegados a este punto, la consecuencia jurídica inherente a la resolución del contrato, solicitada en su día (5 de diciembre de 2008) por el comprador apelante y acordada por la sentencia apelada y refrendada ahora en esta segunda instancia, no puede limitarse, como estableció aquélla, a la devolución del precio a cuenta entregado, dejando de compensar unas obras que quedaron incorporadas definitivamente a la vivienda sin posibilidad -no cuestionada- de ser retiradas (arts. 353 y ss. C.C .), y que mejoraron la calidad de lo inicialmente proyectado, fueron consentidas en su realización por la vendedora que incluso llevó a cabo la realización material de algunas de ellas, y como tal ya se abonaron por el comprador a la promotora al margen del precio de la vivienda (13.248'53 €), y le constituye, al apelante-actor, en su condición de buena fe, en acreedor del importe en que pericialmente se estableció el valor de estas obras de mejora (86.713'78 €), tras reducir el perito judicial la valoración inicial de la parte actora, sin mérito para amparar, en otro caso, el enriquecimiento injusto que de hecho provoca la sentencia recurrida a favor de quien fue la promotora, única parte incumplidora y causante de la resolución frente a su cliente comprador.

Solución, además, que compagina con la previsión legal del art. 1.124 en relación con los arts. 1.295 y 1.303 del C.C . ( STS de 5 de febrero de 2002 ), o con el art. 1.122 del C.C . en palabras de la STS de 1 de julio de 2005 concurrentes, una y otra, dentro de la Doctrina Jurisprudencial que enseña la primera de las sentencias que se acaban de citar e invoca la apelante en su recurso y que, con apoyo también en la STS de 17 de junio de 1986 , cabe concluir, de acuerdo con la Doctrina científica y con la Doctrina legal, que "la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos «ex nunc» sino «ex tunc», lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido por cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se halla establecido para los casos de rescisión en el artículo 1.295 del Código Civil al que expresamente se remite el artículo 1.124 del mismo Cuerpo legal, efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para los casos de nulidad en el artículo 1.303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el artículo 1.123 ." .

Esto es, como expresaba la STS de 11 de febrero de 1992 , "la vuelta al estado jurídico preexistente al contrato resuelto implica que tal resultado no pueda entenderse de modo que deje a beneficio de un contratante las prestaciones que del otro haya recogido, aunque sean parciales o inadecuadas, antes de la resolución, pues ello conduciría a proteger un enriquecimiento injusto, consiguiéndose con ello, de paso, el exacto y lógico reintegro de las cosas y situaciones a su prístino ser en lo posible, con la recíproca devolución de las cosas o de su valor que constituyeron las prestaciones mutuas de los contratantes." .

OCTAVO.- Finalmente, en orden a las costas de este procedimiento, la estimación parcial de la demanda lleva a mantener el pronunciamiento de la resolución apelada sobre las causadas en la primera instancia y, respecto a las de esta apelación, la desestimación del recurso interpuesto por la sociedad demandada determina la condena de las causadas por su recurso y el no hacer expresa imposición a ninguna de las partes por las devengadas por el recurso del actor, que ha sido parcialmente estimado.

Y por lo que antecede,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Fulgencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Granada en Juicio Ordinario nº 682/09 de fecha 28 de junio de 2010 , se revoca parcialmente en el único sentido de añadir la condena de la demandada "Promotora Hijos de López Torres, S.L." a abonar al actor-apelante la cantidad de 86.713'78 € con los intereses legales devengados desde la fecha de la demanda (25 de marzo de 2009) incrementados en dos puntos (art. 576 LEC ) desde la fecha de esta sentencia. No se hace expresa imposición de las costas causadas por este recurso a ninguna de las partes, con devolución al apelante del depósito constituido.

Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada "Promotora Hijos de López Torres, S.L." sobre la citada sentencia, condenándola a las costas causadas por su recurso de apelación y a la pérdida del depósito constituido.

Dejar invariable el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia en lo no afectado por el primer apartado.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal a preparar ante este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS , a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª del Tribunal Supremo una vez interpuesto en forma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.