Sentencia Civil Nº 173/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 171/2011 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00173/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 001

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 171/11

Procedimiento de Origen: ORDINARIO 723/09

Órgano de origen: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE GUADALAJARA

APELANTE: HORMIGONES LA VEGA DE HORCHE, S.L.

Procurador: ANDRÉS TABERNÉ JUNQUITO

Abogado: ANTONIO DÍAZ DONCEL

APELADO: HERTOGAR, S.L.

Procurador: MARIA DEL CARMEN ROMÁN GARCIA

Abogado: MARIA DE FRUTOS CORONADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 172/11

En Guadalajara, a veintisiete de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 723/09, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 5 DE GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 171/11, en los que aparece como parte apelante, HORMIGONES LA VEGA DE HORCHE, S.L. representado por el Procurador de los tribunales, D. ANDRÉS TABERNÉ JUNQUITO y asistido por el Letrado D. ANTONIO DÍAZ DONCEL, y como parte apelada, HERTOGAR, S.L. representada por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA DEL CARME ROMÁN GARCÍA y asistida por la Letrada Dª MARIA DE FRUTOS CORONADO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 20 de noviembre de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Román García, en nombre y representación del ÁRIDOS EL TOMILLAR, S.L. ahora denominada HERTOGAR, S.L., contra HORMIGONES VEGA DE HORCHE, S.L., y en consecuencia, condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 42.760 €, cantidad que devengará el interés moratorio correspondiente (7% anual respecto de 16.660 €) desde la fecha de la interpelación judicial, así como el interés legal por mora procesal desde la fecha de la sentencia. Todo ello con expresa condena en costas de las que responderá la demandada".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de HORMIGONES LA VEGA DE HORCHE, S.L. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el dia 27 de septiembre de 2011.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en cuanto no se opongan a los que siguen, los de igual clase de la resolución apelada.

Resumen de antecedentes. Presentada demanda de reclamación de cantidad y emplazada la parte demandada, por transcurrir el término del emplazamiento, fue ésta declarada en situación procesal de rebeldía. Con fecha 10 de noviembre del año 2.009 presentó escrito de personación en el que entre otras manifestaciones que no interesan a la resolución del litigio, manifestaba su voluntad de allanarse a la pretensión actora solicitando igualmente que no le fueran impuestas las costas, no obstante lo cual se celebró la audiencia previa el día 18 de noviembre y se dictó Sentencia con fecha 20 sin tomar en consideración la personación y allanamiento de la parte demandada.

SEGUNDO.- Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Con el título " cuantía del recurso " realiza la recurrente diversos alegatos concernientes a lo que, a su entender, asciende la cuantía del litigio. Se desestima.

Ni es momento procesal oportuno- pendente apellatione- para introducir dicha cuestión en el debate, ni es supuesto- el indicado- que la ley procesal exija al órgano judicial resolver en fase declarativa. El artículo 255 apartado primero de la ley de ritos limita los casos en los que la parte demandada puede impugnar la cuantía del litigio a aquellos en los que su inexactitud incide en el procedimiento a seguir o en la procedencia del recurso de casación. Ha de señalarse la doctrina jurisprudencial que proclama que, a los efectos de lo dispuesto en el último párrafo del art. 523 LEC (actual art. 394.3 ), "la cuantía de la que debe partirse para resolver esta clase de impugnación ha de ser la que ha sido fijada y consentida en la fase de alegación del proceso, y así la STC de 23 de marzo de 1993 señala que "la cuantía ha de fijarse en el momento de iniciarse el proceso, en la demanda dice el art. 490 LEC desde cuya convicción se produce una "perpetuatio", una petrificación de este dato procesal, que funciona sin alteración alguna en las demás etapas o grados jurisdiccionales". Y los autos del mismo Tribunal de 1 de diciembre de 1998, 22 de enero y 11 de marzo de 1997.

No obstante, esta doctrina emana de la interpretación y aplicación de la primitiva LEC de 1881 y entendemos que la cuestión puede obtener soluciones diversas con la nueva LEC, toda vez que la cuantía del procedimiento sólo es impugnable cuando afecta al procedimiento a seguir o a la posibilidad de plantear recurso de casación -art. 255 de la nueva LEC - por lo que en los supuestos que ello no acontece debiera permitirse a las partes discutir la cuantía en la fase de impugnación de la tasación de costas. En otras palabras, si las partes tuvieron la posibilidad de debatir la cuantía del litigio en el seno del proceso declarativo y no lo han hecho habrán de pechar con la cuantía fijada sin controversia, por el contrario, si no existía aquella posibilidad no puede privárseles de hacerlo en otro momento, por ejemplo, en la tasación de costas y como premisa para la fijación de honorarios y derechos. Sirva de ejemplo a tal fin lo razonado por la S.A.P. de A Coruña de fecha 5 de abril del año 2.006 ponente Sr. Seoane Spielberg cuando apunta "Conforme a lo normado en el artº 255.1 de la LEC : "El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación". Pues bien, en el caso presente el demandado no mostró expresamente su conformidad con la cuantía, al menos nada de ello consta en las actuaciones remitidas, sin que además la LEC le posibilitase la oposición a la misma, dado que en ningún caso cabría el recurso de casación por razón de la cuantía, dado que el procedimiento se siguió por razón de la materia de la pretensión por los cauces del juicio ordinario, al amparo de lo normado en el art. 249.1.7º , que remite a los mismos para la tramitación de las demandas en las que se ejercite "una acción de retracto de cualquier tipo". Es cierto que el art. 255.2 señala que "en el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio", pero sólo cuando concurran los presupuestos de su numeral 1º, es decir cuando ello afecte al procedimiento a seguir o a la procedencia de la casación, pues no olvidemos que el art. 422 se refiere a la "inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía" y el 423 a la inadecuación por razón de la materia, e incluso se prevé, en su caso, la continuación del procedimiento por el curso del juicio verbal, mas aquél precepto, dentro de la función saneadora de la audiencia previa, no está previsto como incidente de determinación de la cuantía del juicio, lo que complicaría innecesariamente dicho acto procesal. Es por ello, que consideramos correcta la sentencia apelada, cuando estima que en estos casos de falta de acuerdo de las partes con respecto a la cuantía del juicio, es trámite adecuado para su determinación el incidente de impugnación de costas, como presupuesto necesario para llevar a efecto la tasación procedente conforme a Derecho".

TERCERO.- Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Titulado nulidad de actuaciones; indefensión; infracción del artículo 24 de la Constitución e infracción de los artículos 21.1 y 19 de la ley procesal civil, reprocha la apelante que no hubiera sido tomado en consideración por la resolución recurrida su allanamiento no obstante haberse producido antes de la audiencia previa y aún del dictado de Sentencia, aventura las partidas y el importe que a su juicio debería contener la tasación de costas de serle finalmente impuestas y sin petición de nulidad alguna, termina interesando se dicte Sentencia por la que se declare allanada a la parte demandada sin imponerle las costas. Se estima en parte.

No solicitando la recurrente la nulidad de lo actuado, no siendo éste momento procesal oportuno para decidir las partidas e importe de las costas y siendo contestes los litigantes en que la demandada se allanó en su momento a la demanda, el único punto de controversia es el concerniente a si procede o no imponerle las costas de la instancia. Como más arriba hemos adelantado el allanamiento tuvo lugar tras su declaración de rebeldía y antes de la audiencia previa y dictado de Sentencia. Así las cosas, llano es colegir que las costas habrán de serle impuestas- en su momento se decidirá qué partidas han de integrarlas-, pues es obvio que no se allanó a la demanda antes de contestarla conforme exige el apartado primero del artículo 395 para liberarle de su abono. Hemos de entender que la expresión antes de contestar se corresponde con antes de precluído el plazo para la contestación, porque de lo contario el rebelde siempre podría allanarse en cualquier momento quedando exento de las costas. Dice la SAP de Barcelona de fecha 7/5/2004 que " (...) la alegación del recurrente no es congruente con la circunstancia de que compareció a solicitar abogado del turno de oficio cuando ya había transcurrido el plazo para contestar a la demanda, de tal manera que, aunque se le hubiese designado el abogado de oficio inicialmente, no habría podido tener lugar el allanamiento antes de la contestación a que se refiere el artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El emplazamiento (...) tuvo efecto (en la persona de su madre) el 10 de mayo de 2002 y compareció ante el Juzgado pidiendo abogado y procurador del turno de oficio el día 14 de junio de 2002, cuando habían pasado ya algunos más de los 20 días hábiles que concede la ley para comparecer y contestar a la demanda en los procesos ordinarios. Por tanto, como decimos, en ningún caso podría haberse formulado el allanamiento antes de contestar, pues cuando compareció el recurrente ya había transcurrido el plazo para contestar. Ha de tenerse en cuenta que la referencia a antes de la contestación que contiene el artículo 395 ha de entenderse hecha al plazo para contestar. De lo contrario podría considerarse que el rebelde o el que comparece tarde, como nunca han contestado a la demanda, siempre podría allanarse antes de contestar sin condena en costas, aunque lo hiciese poco antes de dictarse sentencia. Tal interpretación no nos parece admisible, de tal manera que la sanción de las costas ha de imponerse si no se produce el allanamiento dentro del plazo establecido para contestar a la demanda (...)".

En cualquier caso y a mayor abundamiento la revisión de lo actuado nos permite concluir ( folios 38 y 39 de la causa ) que con anterioridad a la presentación de la demanda rectora de la litis, tuvo lugar requerimiento fehaciente de pago que no fue atendido por la ahora recurrente, lo que determinaría también- ex art. 395.2 -, la imposición de costas a la parte demandada.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado estimaremos el recurso de apelación únicamente en el particular de tener a Hormigones La Vega de Horche S.L. por allanada a la demanda, confirmando los restantes pronunciamientos de la resolución apelada.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la ley procesal civil, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada al haberse estimado en parte el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de noviembre del año 2.009 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GUADALAJARA , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el único sentido de declarar allanada a la parte demandada, manteniendo los restantes pronunciamientos de la misma y sin hacer imposición de costas en esta alzada. Restitúyase el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.