Sentencia Civil Nº 173/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 578/2011 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 578/11 - AUTOS Nº 33/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GUADIX

ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

PONENTE SR. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 173

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

Dª JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

En la Ciudad de Granada, a veintisiete de abril de dos mil doce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 578/11- los autos de Procedimiento Ordinario nº 33/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Guadix, seguidos en virtud de demanda de D. Sabino , contra Herederos de D. Juan Alberto y de D. Celso .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 1 de abril de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la procuradora Sra. García Contreras en nombre y representación de DON Sabino contra HEREDEROS DE DON Juan Alberto Y DON Celso , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LOS MISMOS de todos los pedimentos contenidos en aquella demanda; ello con expresa condena de la demandante al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Desestimada la demanda formulada por el actor Sr. Sabino en el ejercicio de la acción de petición de herencia, frente a los herederos desconocidos de don Juan Alberto y don Celso , se alza frente a ella la parte actora quien insiste en su pretensión inicial, a cuyo efecto han de hacerse constar los hechos que resultan de lo actuado:

1. Don Juan Alberto falleció el 10 de Septiembre de 1.990, bajo testamento otorgado el 28 de Agosto de dicho año, en el que, por lo que aquí interesa, legó a su hermano don Celso "en pleno dominio y con derecho de sustitución a favor de sus respectivos descendientes legítimos"... "cuantos bienes rústicos o urbanos radiquen en termino municipal de Diezma (Granada)". En dicho testamento, además, "instituye heredero a su compadre don Sabino ", hoy actor, "en el remanente de su herencia, sustituido por sus descendientes legitimo".

2. Don Celso falleció en Las Palmas de Gran Canaria sin otorgar testamento, en estado de soltero, el 30 de Enero de 2.008.

3. Consta que con anterioridad al fallecimiento del testador, había fallecido su padre don Plácido en el año 1.966, sin que conste la certificación del fallecimiento de su madre doña Dolores , aunque en el testamento manifiesta el testador que también había fallecido, aclarando el actor que falleció en 1.985.

4. Entre los bienes existentes en Diezma (Granada), pertenecientes al testador, existe una pequeña casa en ruinas sita en DIRECCION000 numero NUM000 , no inscrita registralmente y cuya referencia catastral es NUM001 .

Sobre tal base fáctica el actor demanda a los herederos desconocidos de don Juan Alberto y don Celso y, alegando que este ultimo no aceptó el legado, la vivienda en cuestión paso a formar parte del remanente de la herencia de don Juan Alberto , en la que el actor fue instituido heredero, de modo que debe restituirse al mismo la referida vivienda.

SEGUNDO.- En realidad, aunque no se haya dicho expresamente, la pretensión del actor se encuadra dentro del denominado derecho de acrecer, pues lo que la parte actora considera en esencia como base jurídica de su pretensión es que, al no constar la aceptación del legado por el favorecido don Celso , queda vacante la porción legada y por tanto pasa o acrece a la herencia de Don Juan Alberto y de ahí que la reclame, en cuanto heredero instituido del referido don Juan Alberto .

Sin embargo el acrecimiento no puede contemplarse en el caso presente, dado que no consta que concurran los condicionantes del art. 982.2º del código civil para que tenga lugar en la sucesión testamentaria el derecho de acrecer, pues el legatario falleció después que el testador, ni consta que renunciare al legado ni que fuera incapaz de recibirlo. Pero es que, además, no hay llamamiento conjunto de varios herederos, o -en este caso- legatarios, a la porción legada - art. 982 1º del código civil -.

Tampoco cabría aplicar el articulo 986 del citado código para fundamentar la integración en la herencia del legado, pues este precepto dispone que "En la sucesión testamentaria, cuando no tenga lugar el derecho de acrecer, la porción vacante del instituido, a quien no se hubiera dejado sustituto, pasaría a los herederos legítimos del testador, los cuales la recibirán con las mismas cargas y obligaciones", lo que debe ser entendido en el sentido de que, si no hay derecho de acrecer ni tampoco tiene lugar la delación por la vía de la sustitución establecida en el testamento (como ocurre en el caso de autos, en el que, aunque se había designado sustituto, dicha sustitución lo fue a favor de sus descendientes y no consta que el legatario don Celso los tuviese), únicamente pasaría a los herederos del causante si la porción "queda vacante", lo que aquí no ocurre, dado que se trata de un legado puro y simple, no sometido a condición alguna, y en tal caso el art. 881 del código civil determina que "el legatario adquiere el derecho a los legados puros y simples desde la muerte del testador, y lo transmite a sus herederos", que es la misma solución que da el art. 1.006 del código civil , cuando dispone que "por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasara a los suyos el mismo derecho que aquel tenía", por lo que en el presente caso, como no consta la renuncia expresa del legatario a dicho legado, ha de entenderse que lo adquirió don Celso desde la muerte del testador Don Juan Alberto y tal derecho al legado paso a los herederos legítimos de don Celso , que son sus herederos abintestato al haber fallecido sin otorgar testamento, carácter que no concurre en el actor, habida cuenta lo dispuesto en los artículos 912 y siguientes del código civil .

En consecuencia procede confirmar la sentencia y desestimar el recurso.

TERCERO.- Habiéndose desestimado el recurso, procede imponer las costas de la alzada al apelante, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Remedios García Contreras en la representación de D. Sabino contra la sentencia de 1 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Guadix en autos de juicio ordinario número 33/10, de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con pérdida del depósito constituido e imposición al apelante de las costas de la alzada.

Désele al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.