Sentencia Civil Nº 173/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 665/2010 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. ONCE DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 835/07

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 665/10

SENTENCIA Nº 173/12

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a veintinueve de marzo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO nº 835/07 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. ONCE DE MÁLAGA, sobre CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, seguidos a instancia de D. Franco y Amparo , representados en el recurso por el Procurador D. Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez y defendidos por el Letrado D. Francisco Krauel Aguirre, contra PROMOCIONES ANDALUZAS 6, S. L., representada en el recurso por la Procuradora D.ª Rosa Pérez Romero y defendida por el Letrado D. Francisco Soriano López, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Once de Málaga dictó sentencia de fecha 29 de junio de 2010 en el Juicio Ordinario nº 835/07, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que debo estimar y estimo totalmente la demanda promovida por Don Franco y Dña. Amparo , representados por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez frente a la entidad mercantil Promociones Andaluzas 6, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa Pérez Romero, y en consecuencia, condeno a la misma a abonar a los actores la cantidad de 220.148,13 euros, más los intereses legales correspondientes a computar desde la fecha de interposición de la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, 11 de septiembre de 2007.

Las costas devengadas en la tramitación de este procedimiento se imponen a la entidad demandada ."

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Rosa Pérez Romero en nombre y representación de Promociones Andaluzas 6, S.L., que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- En el curso del procedimiento la cuestión litigiosa ha quedado reducida a la reclamación de indemnización por el retraso en la entrega por la cesionaria (ahora demandada recurrente) a los cedentes (ahora demandantes apelados) de elementos de obras y parcelas, constituyendo los siguientes los antecedentes de la cuestión a resolver por esta Sala: A) el 13 Octubre de 1994 es otorgada escritura pública en la que los ahora demandantes ceden y transmiten una finca de su propiedad a la demandada y ésta como contraprestación se obliga en la cláusula segunda a: 1) la urbanización total de los terrenos y revertir y entregar a los actores diecisiete parcelas ya urbanizadas en el plazo de un año a partir de fecha aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización (estipulaciones 1 y 2), 2) y, una vez ejecutado el Proyecto de Urbanización, entregar a los actores la propiedad de seis viviendas, un ático y 500 m2 construidos de locales comerciales (estipulación tercera), estableciéndose como plazo máximo de entrega (apartado c) la de cuatro años "a contar desde la terminación de urbanización del terreno" y acordándose expresamente que si la ejecución de las viviendas se realizaba por fases, en cada una de dichas fases deberán entregar al menos una vivienda, sin perjuicio de que la totalidad de los que deben ser objeto de transmisión se entreguen dentro del plazo previsto. En la cláusula cuarta se pacta que en caso de incumplimiento por parte de la entidad adquirente de la obligación de entrega a los cedentes de los elementos de obras y parcelas, abonará a éstos en concepto de indemnización por el retraso la cantidad de 15.000 pesetas (90,15 €) diarias. B) el 11 Septiembre de 2007 se formula demanda por los cedentes reclamando a los adquirentes de la finca indemnización por el retraso en la entrega de lo que se obligó aplicando 90,15 € diarios al total de cada una de las dos partidas, de lo que resulta un total de 196.348,53 € desglosado en: a) 90.963,18 € por el retraso en 1.009 días en la entrega de las diecisiete parcelas, b) 105.385,35 € por el retraso en la entrega de las viviendas, ático y local comercial de 1.169 días transcurridos hasta la presentación de la demanda, y, C) por satisfacción extraprocesal de otras de las pretensiones de la actora, con incidencia en las anteriores peticiones, en la audiencia previa (celebrada el 9 Octubre 2008) se modifica el anterior suplico añadiéndose al mismo la indemnización de 90,15 € diarias desde la presentación de la demanda al 2 Junio 2008. Estas pretensiones se basan en la aplicación de la cláusula penal pactada (cláusula cuarta) en cuanto que la demandada ha incurrido en retraso en su obligación de entrega en los plazos pactados en la cláusula segunda y así, en relación a las diecisiete parcelas, al haberse aprobado el Proyecto de Urbanización el 29 Junio 1999, conforme a la estipulación 2 en relación a la 1.b, debieron entregarse en un año, el 29 Junio 2000 y sin embargo no se hizo hasta el 4 Abril 2003; en relación a las seis viviendas, ático y local comercial, conforme a la estipulación 3 de la misma cláusula, debieron entregarse en el plazo de cuatro años desde la urbanización, el 29 Junio 2004, y no se ha cumplido hasta el 2 Junio 2008.

SEGUNDO .- En el escrito de contestación a la demanda presentado el 13 Mayo 2008 la parte demandada se opone a dicha reclamación con los siguientes argumentos de incidencia en la litis por su posible trascendencia jurídica: 1) la escritura pública de 13 Octubre de 1994 trae causa de un anterior contrato privado de 20 Noviembre 1992 (doc. 3) en el que nada se pacta sobre indemnizaciones por retraso, como nada se dice de ello en las negociaciones habidas en el tiempo transcurrido desde dicho contrato y la escritura pública, 2) solo ha existido un incumplimiento parcial ajeno a la voluntad de la demandada pues el cumplimiento no dependía de los actos de la demandada sino que debían contar con actos personales de los cedentes del terreno, y estaba condicionada por los plazos administrativos y de desarrollo del PERI . Prueba de que la demandada no pudiera recepcionar los solares hasta 2003 y a fin de fijar el dies a quo para computar el plazo de cuatro años es el doc. 10 (f. 202) en el que la secretaria del Ayuntamiento Dª Sonia certifica (sin hacer constar la fecha en que lo hace) que la recepción provisional del polígono se llevó a cabo el 1 Octubre de 2003, y que no se puede llevar a cabo la recepción definitiva porque en el proyecto figura una parcela de cesión al Ayuntamiento con la que después han surgido problemas que se están intentando solucionar entre los promotores de la obra y el primer propietario de los terrenos y el lindero con los mismos, 3) En relación a la entrega de las seis viviendas, el ático y el local comercial, se afirma que el proyecto del arquitecto D. Virgilio fue visado el 31 Julio 2003, el 2 Noviembre de 2004 se otorgó licencia de obras para la construcción del edificio donde se sitúan los anteriores elementos, el 7 Febrero de 2005 se levantó el acta para el inicio de las obras (doc. 1), y el 18 Diciembre de 2007 se otorgó la licencia de primera ocupación (doc. 2), momento desde el que están a disposición de los actores, lo que se ha reiterado en comunicación remitida el 9 mayo 2008, habiéndose entregado en plazo pues el dies a quo para el inicio de éste no es desde el 29 Junio 2000 ya que en la escritura pública se establece que el plazo de cuatro años para su entrega se inicia, no desde el Proyecto de Urbanización, sino "a contar desde la terminación de urbanización del terreno", por lo que el plazo aun no se ha iniciado al no haberse finalizado en la actualidad la urbanización del terreno (tal como se reconoce en la demanda), previéndose expresamente en la cláusula 2ª 3 b que el plazo pudiera demorarse si la edificación se realizaba por fases, lo que así ha ocurrido, con la entrega de al menos una vivienda por fase, con lo cual es imposible que se estuviera pactando que el plazo para la entrega de todas finalizaría el 29 Junio 2004 pues, cuando menos, los cuatro años empezarían a contarse desde el 1 Octubre de 2003 pues aun cuando no estaba terminada la urbanización del terreno (doc. 10) ya se había recepcionado provisionalmente por el Ayuntamiento, habiendo tenido la demandada que solventar problemas urbanísticos y administrativos al haber sufrido cambios legales la normativa aplicable, motivos de retraso ajenos a su voluntad de cumplimiento, y, 4) En relación a la entrega de las diecisiete parcelas, se afirma que se hizo en el momento en que ambas partes decidieron de mutuo acuerdo no compensarse económicamente por dichas fincas su valor económico, siendo de cumplimiento imposible el plazo de un año establecido en la escritura pública, habiendo estado las partes de negociaciones desde el 29 Junio 2000 hasta el 14 Diciembre 2002, momento en que se rompen las mismas.

TERCERO .- La sentencia de instancia declara estimada íntegramente la demanda condenando a la demandada a abonar a los actores un total de 220.148,13 € por los siguientes conceptos: a) 90.963,18 € por el retraso en 1.009 días en la entrega de las diecisiete parcelas, b) 129.184,95 € por el retraso en la entrega de las viviendas, ático y local comercial desde el 29 Junio 2004 hasta el 2 Junio 2008, y ello al considerar que, no siendo discutido el momento de las respectivas entregas, resulta de aplicación la cláusula cuarta del contrato, y así, en relación a las diecisiete parcelas, habiéndose pactado para su entrega el plazo de un año desde la aprobación del Proyecto de Urbanización, habiendo tenido lugar ésta el 29 Junio 1999, desde el 29 Junio 2000 comenzó la mora en esa entrega que no se realiza sino hasta el 4 Abril 2003, sin que en esta cuestión puedan tener trascendencia alguna los pactos y comunicaciones entre las partes con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública de permuta de 13 de Octubre de 1994 en la que se plasma la cláusula indemnizatoria ni tampoco los contactos o negociaciones posteriores a la misma en tanto en cuanto no desembocaron en la concertación de un acuerdo sustitutorio de lo anteriormente pactado, siendo evidente que tampoco las dificultades de carácter administrativo y las referidas a los problemas de deslinde que alega la demandada tiene trascendencia en la cuestión litigiosa pues las mismas no pueden ser trasladadas a la demandante al quedar fuera de sus obligaciones contractuales y ser solo encuadrables en el ámbito obligacional asumido por la demandada, del mismo modo que tampoco puede eximirse a la demandada de su obligación de entrega en plazo por las discrepancias en cuanto a la superficie de la finca que se compró como cuerpo cierto siendo en consecuencia de aplicación el artículo 1471 CC ; en relación a la entrega de las seis viviendas, el ático y el local comercial, la sentencia fija como fecha de entrega la de 2 Junio 2008 y como dies a quo para el inicio del cómputo de cuatro años el 29 Junio 2000 al considerar que la expresión "a contar desde la terminación de urbanización del terreno" contenida en la cláusula segunda apartado tres debe interpretarse terreno donde pueda edificarse, incurriendo la demandada en contradicciones al mantener por una parte que los inmuebles que debe entregar a los actores están totalmente terminados y por otra que la urbanización aun no está terminada con base únicamente a que el 1 Octubre 2003 no se había concluido el proceso de urbanización por el hecho de que en esa fecha se produjo únicamente la recepción provisional del polígono por el Ayuntamiento (doc. 10) sin especificar qué elementos faltarían actualmente para considerarla finalizada.

CUARTO .- Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada planteando en primer lugar la procedencia de nulidad de actuaciones por vulneración de las normas y garantías procesales, lo que a su vez basa en varias causas siendo la primera de ellas, citando los artículos 401 , 413 y 426 LEC , que el juzgador de instancia aceptó la principal modificación de la demanda que hizo la actora en ese acto y se excedió en sus funciones al asesorar a la parte demandante. Ante estas alegaciones ha de recordarse que la finalidad de la audiencia previa es depurar el proceso y fijar el objeto del debate (así expresamente se anuncia en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000), y para ello en los distintos preceptos que la regulan se establecen las posibilidades de intentarse inicialmente un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso y, si tal acuerdo no se logra, se resuelven las posibles cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, se determinan con precisión las pretensiones de las partes y el ámbito de su controversia, tras lo cual se intenta nuevamente un acuerdo entre los litigantes y, en caso de no alcanzarse y de existir hechos controvertidos, se proponen y admiten las pruebas pertinentes, otorgándole al juzgador toda la normativa un papel activo como mediador y árbitro entre las partes a fin de conseguir acuerdos (lo que se acentúa tras la última reforma introducida por Ley 5/2012). Pues bien, tras un análisis de lo acaecido en la audiencia previa, resulta que efectivamente la actora pretendió en un primer momento una determinada modificación de la demanda y, tras ordenar el juzgador de instancia una pausa en la grabación, dicha parte introdujo distintas modificaciones a las pretendidas en ese primer momento y estas segundas fueron aceptadas por el juzgador de instancia, y en estas actuaciones ni se aprecia infracción de norma procesal alguna (el recurrente ni la cita) ni extralimitación del juzgador en sus funciones sino, por el contrario, una actuación dentro de los límites y facultades como mediador y árbitro que le otorga dicha normativa, sin que se haya causado indefensión alguna a la demandada. En relación a las modificaciones que pueden introducir las partes en dicho acto en relación a las contenidas en los escritos rectores del proceso, por lo que a este caso atañe, en primer lugar, el artículo 413 LEC establece en su primer apartado como excepción que se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, remitiéndose el segundo apartado de este precepto a lo dispuesto en el artículo 22 de la misma Ley . En el caso que analizamos, la actora renuncia la reclamación del pago de 1.285.064,50 € como valor de los inmuebles no entregados al haber sido entregados los mismos con posterioridad a la presentación de la demanda (y de la contestación a la misma), y el citado artículo 22 establece dos posibilidades: o bien que hubiere acuerdo de las partes -en cuyo caso se decretará mediante auto la terminación del proceso que tendrá los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme, sin que proceda condena en costas- o bien que alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, y en el acto de la audiencia previa que analizamos, la parte demandada no se opuso a la renuncia que formula la actora respecto a esa concreta pretensión en los términos que establece el precepto, de ahí que no se haya incurrido en infracción procesal alguna al ser admitida la misma en base a dichas normas legales que lo permiten. En segundo lugar, dentro de estas mismas normas, el artículo 426, tras proclamar en su primer apartado (lo que se reitera en los siguientes) como norma general que en dicho acto no está permitido que los litigantes alteren sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, establece a modo de excepción a esa norma general, entre otras posibilidades y por lo que a este caso se refiere, que si una de las partes pretende añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, existen a su vez dos posibilidades: a) que la parte contraria se muestre conforme, en cuyo caso se admitirá tal adición, ó, b) que la parte contraria se oponga, en cuyo caso el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad (ap. 3). En la audiencia previa celebrada en el procedimiento, tras la renuncia antes analizada y como consecuencia de la misma, la actora interesa que la indemnización de 90,15 € diarios solicitada en la demanda hasta el día de pago del valor de los inmuebles, se establezca hasta el día en que se considere que se ha llevado a cabo la entrega de los mismos, y si bien en este caso pudiera considerarse que la demandada, con su protesta global a la modificación introducida por la actora, se oponía a la misma, está correctamente admitida al ser la consecuencia inherente a la renuncia de la otra pretensión y no impedir a la demandada ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad. En tercer lugar, en el acto analizado la actora manifiesta renunciar a la pretensión de pago de la cantidad que resulte multiplicar 34,21 m2 por el precio medio de venta de los inmuebles (doc. 7C) al tratarse de un error por no ser la demandada deudora de esa cantidad. Llegados a este punto debe recordarse la diferencia fundamental que existe entre el desistimiento y la renuncia: el primero supone el abandono del procedimiento, lo que permite su posterior reproducción, y la renuncia a la acción impide la promoción de otro juicio sobre el mismo tema, siendo esta distinción de trascendental importancia práctica porque si en la renuncia el interés jurídico del demandado en la continuación del procedimiento es mínimo (por no decir inexistente), por su naturaleza unilateral, en el desistimiento ha de apreciarse a partir de cierto momento procesal, su carácter bilateral, diferencias éstas que tienen su plasmación procesal en la Ley de Enjuiciamiento Civil tanto en los trámites que corresponden en uno y en otro caso como en la imposición de las costas. En este caso, claramente la actora renuncia, no desiste, de dicha pretensión, con lo cual, es de aplicación el artículo 20.1 que dispone para estos casos que el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado, con lo cual no hay infracción de norma procesal alguna pues el juzgador venía obligado a aceptar la renuncia sin que la postura de la otra parte ante la misma tenga trascendencia alguna. Ha de concluirse tras el anterior análisis que no hubo infracción de norma procesal en la admisión de las modificaciones introducidas en la audiencia previa, debiendo indicarse que de conformidad con los artículos 238.3 .º y 240.2 LOPJ y 228.1 LEC , quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión, exigiéndose así para su activación judicial un doble requisito, afectante el primero a la absoluta omisión de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley, o infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, y concerniente el segundo a la indefensión derivada de modo necesario de las referidas omisiones, sin que, en consecuencia pueda provocar el efecto anulatorio la concurrencia de uno solo de dichos condicionantes, que requiere, por la propia dicción legal, el imprescindible complemento del otro, y en este caso, tal como se ha analizado no concurren ninguno de esos dos elementos pues además de no haberse infringido norma alguna tampoco se ha situado a la demandada en situación de indefensión sino que puede afirmarse que el resultado de la audiencia previa procesalmente la favorece al ver considerablemente disminuida la cantidad a cuyo pago se pretendía que fuera condenada en la demanda pues en ésta se reclamaba 1º 1.481.413,10 € que comprende los siguientes conceptos: a) 90.963,18 € por el retraso en 1.009 días en la entrega de las diecisiete parcelas (a razón de 90,15 € diarios), b) 1.285.064,50 € como valor de los inmuebles no entregados, c) 105.385,35 € por el retraso en la entrega de esos inmuebles de 1.169 días transcurridos desde 30 Junio 2004 hasta la presentación de la demanda el 11 Septiembre 2007 (a razón de 90,15 € diarios), 2º 90,15 € por día que transcurra desde el 1 Agosto de 2007 al día de pago del valor de los inmuebles y, 3º la cantidad que resulte multiplicar 34,21 m2 por el precio medio de venta de los inmuebles (doc. 7C), y tras esas modificaciones, se renuncia a la pretensión 1ª b y 3º concretándose la nueva petición de condena de la demandada al pago de 196.348,53 € y de 90,15 € por día que transcurra entre 11 Septiembre de 2007 y el día que se considere que se ha hecho entrega de los inmuebles. Como otra de las causas en que se fundamenta la petición de nulidad de actuaciones se alega que en la sentencia no se entre a conocer sobre las tres excepciones planteadas en la contestación a la demanda pese a que el juzgador de instancia manifestó en la audiencia previa que se resolverían en la sentencia al tratarse de cuestiones de fondo, motivo recurrente que resulta improsperable al articularse en base a un error de la dirección letrada de la demandada al interpretar lo resuelto por el juzgador en la audiencia previa puesto que, habiéndose planteado en el escrito de contestación a la demanda como excepciones pluspetición, defecto en el modo de proponer la demanda e inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía, el juzgador las rechaza razonando respecto de las dos primeras que las mismas plantean cuestiones referentes al fondo del asunto y serán resueltas en sentencia, lo que así se ha hecho si bien acertadamente sin referirse a dichas denominadas excepciones por la demandada al no constituir tales sino ser cuestiones de fondo.

QUINTO .- Con carácter previo al análisis de los motivos recurrentes referidos a las cuestiones de fondo, ha de indicarse que la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 febrero 2009 ) calificó con precisión la apelación en esto términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)" , estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC : "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación" , y según el artículo 458.1 de la misma Ley , la apelación deberá realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación. Ha de entenderse así que para que el recurso de apelación cumpla su finalidad, cual es la revocación de la sentencia dictada por el tribunal de primera instancia, el recurrente deberá exponer las alegaciones en que fundamenta la procedencia de esa revocación, siendo de destacar que es nota común en el recurso que se resuelve que el apelante efectivamente efectúa extensas alegaciones a fin de que se desestime la demanda formulada en su día pero casi limitándose a transcribir el escrito de contestación a la demanda desconociendo lo resuelto en la sentencia de instancia respecto de las cuestiones que se planteaban en dicho escrito, de forma que apenas se han realizado alegaciones que basen la impugnación de la sentencia y, por el contrario en el recurso incluso se continúan haciendo alegaciones sobre pretensiones y cuestiones que ya quedaron fuera del litigio en la audiencia previa. Aclarado lo anterior, se alega por la recurrente que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba al negar que la demandada haya aportado pruebas que acreditan el no retraso en la entrega de las parcelas, cuando en la extensa documental obrante en las actuaciones y testifical practicada queda acreditado que las parcelas se entregaron al finalizar negociaciones entre las partes en Diciembre de 2002 tendentes a cambiar la entrega de inmuebles por la de una cantidad de dinero, reiterando que el documento nº 10 aportado con la contestación acredita que el retraso ha sido debido a motivos ajenos a la demandada, casi todos debidos a la lentitud de la administración local, quedando demostrada la mala fe de la demandada que el 30 Mayo de 2000 requiere a la demandada para el cumplimiento del contrato (doc. 8), cuando conocía que esto no era posible, en lugar de instar judicialmente su resolución o cumplimiento y respecto de lo resuelto en sentencia, tan solo alega que la misma yerra al considerar que los retrasos debidos a los trámites administrativos no son repercutibles a la otra parte contratante. En relación a la entrega de los inmuebles (f. 36 del recurso), se plantea por la apelante en primer lugar que en la demanda se reclamaba indemnización por el retraso en la entrega desde el 30 Junio 2004 hasta el 11 de Septiembre de 2007 y en la sentencia, sin previa petición de parte, establece indemnización devengada hasta el 2 de Junio de 2008, cuando es el propio demandante quien reconoce que en Octubre de 2007 visitó los inmuebles y los mismos fueron puestos a su disposición tras la preparación de las correspondientes escrituras; en segundo lugar, sin aportarse razones que lo apoyen, se califica de equivocada la conclusión a la que llega la sentencia respecto a que ninguna responsabilidad cabe trasladar a los demandantes por las trabas de carácter administrativo o urbanístico que dificultaran el cumplimiento del contrato; en tercer lugar, se califica también de erróneo que la sentencia considere (o presuma) que la urbanización del terreno estaba totalmente terminada cuando las parcelas fueron entregadas el 4 de Abril de 2003 puesto que distinto es legalmente el suelo urbanizado y los actos de urbanización, siendo el, ya referido, documento nº 10, prueba de la tesis que se mantiene en la contestación a la demanda pues a fecha 1 Octubre de 2003 no estaba cumplida la recepción y, por tanto, no estaba terminada la urbanización, no pudiéndose iniciar el cómputo de plazo alguno hasta que efectivamente lo esté.

SEXTO .- Establece el artículo 1152 CC que en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado, sosteniendo en este tema reiterada doctrina jurisprudencial que la efectividad de la cláusula penal solamente puede tener lugar cuando el incumplimiento o defectuoso cumplimiento sea debido a dolo, culpa o cualquier otra causa imputable a la parte que asumió la responsabilidad accesoria pactada ( Sentencias de esta Sala de 16 marzo 1910 , 15 febrero 1935 , 21 mayo 1948 , 20 junio 1981 , 16 septiembre 1986 , 5 abril 1988 , 16 abril 1988 , 4 julio 1988 , 20 octubre 1988 , 22 junio 1989 , 12 julio 1993 , 5 febrero 1994 y 14 octubre 1994 ), no siendo de aplicación el artículo 1152 del Código Civil cuando se han producido incumplimientos mutuos que no permiten la aplicación de una cláusula penal al cumplimiento defectuoso -defecto en el tiempo- de una sola de las partes ( Sentencia de 3 de Febrero de 1998 ), sin que resulte posible dar lugar a la cláusula penal que se hace figurar en el contrato cuando la conducta de la otra parte contratante sea posible calificarla como culposa o morosa ( Sentencia de 15 de Diciembre de 1995 ), y si bien la doctrina Jurisprudencial establece una interpretación restrictiva al presentarse como excepciones al régimen normal de las obligaciones y contratos (por tratarse en definitiva de una sanción penal, aunque sea convencionalmente establecida), desautorizando su ampliación unilateral, lo que no es posible pretender es su inaplicación automática cuando así la han pactado las partes, pues conforme al artículo 1258 del Código Civil , el convenio es ley obligada para las partes y las compele y sujeta. Aplicando esta doctrina al presente caso, frente a la sentencia de instancia que aplica la cláusula penal pactada por las partes en la estipulación cuarta del contrato de permuta de 13 de Octubre de 1994, en relación a la obligación de la entrega de las parcelas, en primer lugar la recurrente niega el propio retraso al considerar que el plazo de un año debe computarse desde que terminaron las negociaciones entre las partes en Diciembre de 2002, argumento recurrente que resulta improsperable porque no es discutido que se pactó que la entrega se haría en el plazo de un año a partir de la fecha aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización, sin que esta estipulación, tal como resuelve la sentencia de instancia, fuera modificada por las partes y por eso, se reitera, resulta intrascendente para fijar el dies a quo de dicho plazo las conversaciones habidas con anterioridad o con posterioridad al contrato en cuanto que a esas negociaciones no le otorgaron las partes que las llevaban a cabo trascendencia novatoria ni jurídica alguna, de ahí que no se trate de que la sentencia incurra en error en la valoración de la prueba sino que la documental a la que se refiere la recurrente refleja esas conversaciones de ninguna incidencia en la litis. En segundo lugar, la recurrente plantea que en todo caso no le es imputable el retraso en la entrega al deberse el mismo a los problemas administrativos y urbanísticos, principalmente a la lentitud de la administración local, cuestión que ha de resolverse también en el mismo sentido que lo hace la sentencia de instancia toda vez que estando acreditado objetivamente el retraso, se está planteando que la demandada no es responsable de ese incumplimiento por fuerza mayor, y sobre este concepto, en interpretación del artículo 1105 CC , tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo -Sentencias de 18 de noviembre de 1980 , 2 de octubre de 1984 y 2 de febrero de 1989 , entre otras muchas- que fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubiese podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables, lo que suscita un problema de interpretación, que debe resolverse, de acuerdo con la doctrina, en el sentido de que siendo la posibilidad de prever los sucesos un concepto teóricamente amplísimo y de límites imprecisos, hay que entenderlo en su aplicación legal y práctica como excluyente de aquellos sucesos totalmente insólitos y extraordinarios que, aunque no imposibles físicamente, y, por tanto, previsibles en teoría, no son de los que pueda calcular una conducta prudente atenta a las eventualidades que el curso de la vida permita esperar, y en cuanto a la imposibilidad de evitar sucesos previstos, si bien no excusa de prestar la diligencia necesaria para vencer las dificultades que se presenten, no exige, sin embargo, la llamada prestación exorbitante, es decir, aquella que exigiría vencer dificultades que puedan ser equiparadas a la imposibilidad por exigir sacrificios absolutamente desproporcionados o violación de deberes más altos, previsibilidad o imprevisibilidad del evento que tiene cualidad de hecho y, por tanto, de libre apreciación judicial. En este procedimiento la demandada recurrente insistentemente alude a problemas urbanísticos o administrativos y a la lentitud de la administración local como los únicos responsables de la no entrega en plazo, sin embargo, además de no concretar cuales han sido esos problemas o esas lentitudes, lo que desde luego no ha acreditado es que esas situaciones fueran imprevisibles o inevitables en el sentido antes dicho pues lo único que demuestra el documento nº 10 es que la recepción provisional del polígono se llevó a cabo el 1 Octubre de 2003, no pudiéndose recepcionar definitivamente al haber surgido problemas que se están intentando solucionar entre los promotores de la obra y el primer propietario de los terrenos y el lindero con los mismos (sic), sin que ese certificado acredite mas allá que la existencia de esos problemas en esa concreta parcela cedida al Ayuntamiento, lo que no puede considerarse un caso de fuerza mayor que exima a la demandada de su responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones asumidas pues tampoco se ha alegado o probado que esos problemas surgidos se deban a hechos imprevisibles o inevitables en los que, en definitiva, no haya intervenido culpa alguna por la demandada. En relación a la fecha de la entrega de los inmuebles, resulta insostenible que pretenda retrotraerse la misma a la visita que los demandantes hicieron en Octubre de 2007 cuando la escritura pública de cesión no fue otorgada hasta el 2 de Junio de 2008, pues el verdadero "ius in re" sobre lo adquirido no surge hasta la consumación del convenio mediante la tradición ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1945 , 31 de Octubre de 1951 y 3 de Octubre de 1963 ), en este caso, mediante "traditio ficta" prevista en el segundo párrafo del artículo 1462 del Código Civil para la compraventa , al disponer que el otorgamiento de escritura pública equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no se dedujere o resultare claramente lo contrario, sentándose así una presunción iuris tantum de entrega solo desde ese momento. En cuarto lugar, el recurrente insiste en su tesis de que el plazo para la entrega de los inmuebles todavía no se ha iniciado al no haberse terminado la urbanización, interpretación de lo estipulado en la cláusula segunda 3 que no puede tener acogida pues si así se hiciera, en primer lugar, se vulneraría lo dispuesto en el artículo 1256 CC en cuanto que, al ser la demandada la única responsable de la urbanización del terreno, se dejaría a su solo arbitrio el cumplimiento del contrato máxime cuando no ha razonado en base a la ausencia de qué elementos se realiza tal afirmación; en segundo lugar, la distinta redacción dada en el contrato a la cláusula que establece el plazo para la entrega de las parcelas y a la que regula el plazo de la entrega de los inmuebles no puede llevar a interpretar ni que para el segundo de estos casos no se preveía plazo alguno ni que éste todavía no se ha iniciado puesto que en el contrato, tras establecerse que las parcelas debían ser entregadas en el plazo de un año a partir de fecha aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización, en la estipulación siguiente se establece la obligación de la cesionaria de, una vez ejecutado el Proyecto de Urbanización, entregar a los actores la propiedad de seis viviendas, un ático y 500 m2 construidos de locales comerciales, estableciéndose como plazo máximo de entrega la de cuatro años "a contar desde la terminación de urbanización del terreno" y a través de una interpretación sistemática y lógica de lo así plasmado ( artículos 1284 y 1285 CC ) se llega a la misma conclusión contenida en la sentencia recurrida en el sentido de que el inicio del plazo de cuatro años se fija por las partes en la terminación de las labores necesarias para que pudiera iniciarse la construcción material de los edificios, cuestión de hecho que no queda desvirtuada porque el Ayuntamiento se limite a una recepción provisional por problemas surgidos solamente en la parcela que debía ser cedida al mismo, procediendo por todos los anteriores razonamientos la desestimación del recurso formulado respecto de estas cuestiones.

SÉPTIMO .- Se alega por la recurrente que la sentencia ha incurrido en infracción del artículo 394.1 LEC al imponer a la demandada las costas del procedimiento por ser dicho precepto inaplicable ya que la demanda inicial no se ha estimado íntegramente ante la exclusión en la audiencia previa de algunas de las pretensiones articuladas en el petitum de la demanda, lo que conlleva que no se impongan las costas a la demandada. Entrando a resolver sobre esta cuestión, ya se ha indicado cuales son las finalidades de la audiencia previa que se pueden sintetizar en concretar y delimitar el objeto del procedimiento, por ello procede la desestimación de este motivo recurrente al ser inexacto afirmar que la demanda no ha sido estimada en su integridad ya que las pretensiones de la demandante tal como quedaron concretadas y configuradas en dicho acto sí han sido totalmente estimadas resultando por ello correcta la aplicación del artículo 394.1 que hace la sentencia imponiendo las costas a la parte demandada que ha visto rechazadas las suyas.

OCTAVO .- Sentado lo anterior, las cuestiones sobre las costas que se plantean en el último motivo recurrente ha de analizarse desde otra perspectiva que no es otra que la calificación procesal que merecen las modificaciones introducidas en la audiencia previa (antes analizadas en el fundamento de derecho cuarto) y su incidencia en las costas del procedimiento, y así, la renuncia que hace la actora de la reclamación del pago de 1.285.064,50 € encuadrable en el artículo 413 en relación al artículo 22, ambos de la LEC , conlleva que se decrete mediante auto la terminación del proceso que tendrá los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme, sin que proceda condena en costas; y la renuncia a la pretensión de pago de la cantidad que resulte multiplicar 34,21 m2 por el precio medio de venta de los inmuebles (doc. 7C) conlleva la aplicación del artículo 20.1 de la misma Ley que dispone para estos casos que el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado, y esta absolución del demandado implica, en relación a las costas, y por una remisión tácita al artículo 394.1 de la misma Ley , que las mismas se impondrán a la parte que renuncia, como equivalente al rechazo de sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, circunstancias éstas últimas que ni se han alegado ni se aprecian. Como quiera que en el procedimiento tramitado en la anterior instancia no fue dictado ni el auto previsto en el artículo 22 LEC ni el pronunciamiento absolutorio que prevé el artículo 20.1 de la misma Ley , con la consecuencia de la inexistencia de pronunciamiento respecto de las costas devengadas por las pretensiones articuladas en la demanda y después excluidas en la audiencia previa, en aplicación de los anteriores preceptos en relación a lo dispuesto en el artículo 215.3 LEC , procede la subsanación de esa omisión de normas de orden público en la parte dispositiva de esta sentencia de apelación.

NOVENO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Rosa Pérez Romero en nombre y representación de Promociones Andaluzas 6, S.L. contra la sentencia dictada el 29 de Junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Málaga en el Juicio Ordinario nº 835/07:

A) la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

B) se acuerda declarar la terminación del proceso en el acto de audiencia previa celebrado el 9 de Octubre de 2008 respecto de la pretensión contenida en la demanda de condenar a Promociones Andaluzas 6, S.L. a abonar a los demandantes la cantidad de 1.285.064,50 € como valor de las viviendas, ático y local comercial, con los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme, sin que proceda imposición de las costas devengadas por esta pretensión, y,

C) se acuerda declarar la absolución de Promociones Andaluzas 6, S.L. en el acto de audiencia previa celebrado el 9 de Octubre de 2008 respecto de la pretensión contenida en la demanda de condenarla al pago de la cantidad que resulte multiplicar 34,21 m2 por el precio medio de venta de los inmuebles, imponiendo las costas devengadas por esta pretensión a la parte actora.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/