Sentencia Civil Nº 173/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 152/2013 de 25 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 152/2013

Autos: juicio verbal nº: 1785/2011

Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7)

SENTENCIA Nº 173/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veinticinco de abril de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 152/2013, en el que ha sido parte apelante D. Secundino , representada esta por la Procuradora DÑA. CARME PEIX ESPIGOL, y dirigida por el Letrado D. EDUARDO ARNÁEZ MÍNGUEZ; y como parte apelada DÑA. Claudia , representada por la Procuradora DÑA. MARIA ELENA MARTÍNEZ PUJOLAR, y dirigida por la Letrada DÑA. SILVIA SOLIGUER FERNÁNDEZ; siendo parte el MINSITERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7), en los autos nº 1785/2011, seguidos a instancias de DÑA. Claudia , representada por la Procuradora DÑA. MARIA ELENA MARTÍNEZ PUJOLAR y bajo la dirección de la Letrada DÑA. SILVIA SOLIGUER FERNÁNDEZ, contra D. Secundino , representado por la Procuradora DÑA. CARME PEIX ESPIGOL, bajo la dirección del Letrado D. EDUARDO ARNÁEZ MÍNGUEZ, y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. María Elena Martínez Pujolar , en nombre y representación de Dª. Claudia , y ACUERDO las siguientes medidas definitivas en relación con los hijos menores de la pareja Bryan - Joel y Kerwin - Fabricio :

1).- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre Dª. Claudia , ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la potestad parental en la forma y con el contenido recogido en esta resolución.

2).- Como régimen de estancias y comunicación del padre respecto de los hijos menores , el padre podrá ver y estar con su hijo Bryan - Joel en la forma y momentos que ambos acuerden.

En cuanto a Kerwin - Fabricio , D. Secundino podrá estar en compañía del mismo los fines de semana alternos desde el sábado a las 10 de la mañana hasta el domingo a las 20 horas.

Los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitades exactas. En el caso de las vacaciones de Navidad , la primera mitad abarcará desde la salida de la escuela el último día lectivo hasta las 10 horas del 31 de diciembre y la segunda mitad desde las 10 horas del 31 de diciembre hasta el último día festivo a las 20 horas.

Las vacaciones de Semana Santa se dividen igualmente en dos mitades , la primera desde la salida de la escuela el último día lectivo hasta el Miércoles Santo a las 20 horas y la segunda mitad desde el Miércoles Santo a las 20 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas.

En caso de desacuerdo , en los años pares le corresponderá al padre el disfrute de la primera mitad y en los años impares la segunda mitad.

En cuanto a las vacaciones de verano , las mismas abarcarán los meses de julio y agosto y se dividirán por quincenas de la siguiente forma : desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el 16 de julio a las 10 horas ; desde el 16 de julio a las 10 horas hasta el 1 de agosto a las 10 horas ; desde el 1 de agosto a las 10 horas hasta el 16 de agosto a las 10 horas ; desde el 16 de agosto a las 10 horas hasta el 1 de septiembre a las 10 horas.

Dichas quincenas se disfrutarán de forma alterna entre ambos progenitores , sin que puedan disfrutarse de forma consecutiva.

En caso de desacuerdo , en los años pares corresponderá al padre el disfrute de la primera quincena y en los años impares el disfrute de la segunda quincena , y así sucesivamente entre ambos progenitores de forma alterna.

El primer fin de semana posterior a cualquier periodo vacacional corresponderá al progenitor que no haya tenido consigo al menor Kerwin - Fabricio en el último periodo del mismo.

Los días festivos escolares anteriores o posteriores a un fin de semana determinado - ' puentes ' - ( jueves y/o viernes o lunes y/o martes ) se considerarán extensión del fin de semana al que precedan o prosigan. Los demás días festivos se repartirán por mitad entre ambos progenitores. El día del cumpleaños de Kerwin - Fabricio se alternará anualmente entre ambos padres , correspondiendo disfrutar de la compañía de los hijos al padre los años impares y a la madre los años pares , salvo que ambos progenitores de mutuo acuerdo decidan celebrar dicha festividad conjuntamente con su hijo.

En los citados periodos vacacionales del menor Kerwin - Fabricio quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario de fines de semana.

En todos los casos , la entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio de la madre , salvo cuando deba efectuarse en el colegio.

3).- En concepto de alimentos para los hijos Bryan - Joel y Kerwin - Fabricio , D. Secundino entregará a Dª. Claudia la cantidad mensual total por ambos hijos de trescientos euros ( 300 euros ) dentro de los cinco primeros días de cada mes hasta que los hijos alcancen plena independencia económica. Dicha cantidad se actualizará el primero de enero de cada año en base al I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya para la provincia de Gerona.

Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente que designe la madre.

Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios de Bryan - Joel y Kerwin - Fabricio según lo expuesto en esta resolución.

4).- Se atribuye el uso del que fue domicilio familiar , sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Gerona , a la madre Sra. Claudia , la cual residirá en el mismo junto con sus hijos Bryan - Joel y Kerwin - Fabricio.

Las cuotas del préstamo hipotecario y de los seguros contratados por razón de la vivienda se satisfarán de conformidad con el título constitutivo correspondiente - por los prestatarios en el contrato de préstamo y por el tomador en el contrato de seguro -. Las cuotas del I.B.I. y las tasas de basuras correspondientes a la vivienda familiar , las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios , los gastos ordinarios de conservación , mantenimiento y reparación de la misma y los suministros se satisfarán por la Sra. Claudia , como beneficiaria del derecho de uso de aquélla.

Las derramas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios se satisfarán por mitad.

Los préstamos personales concertados por las partes con la entidad CATALUNYA CAIXA serán satisfechos por mitad de acuerdo con el título constitutivo de los mismos.

5).- NO HA LUGAR a fijar a cargo del Sr. Secundino el abono de la mitad de las cuotas de los préstamos satisfechos por la actora Sra. Claudia desde el mes de febrero de 2.011.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 12 de diciembre de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Se interpuso recurso de apelación por Secundino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Girona de fecha 12 de diciembre del 2012 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por Claudia contra dicha parte recurrente y en la que se solicitaba la regulación de la separación de la convivencia de ambos litigantes, respecto de ambos hijos, siendo la medida relativa a la pensión alimenticia la que es impugnada por el recurrente.

TERCERO.-En cuanto a la pensión alimenticia de los hijos menores de edad, es necesario decir que uno de los deberes fundamentales de la patria potestad es el de alimentar a los hijos, de acuerdo con lo que dispone el artículo 236-17 del Código civil catalán, que persiste más allá incluso de la subsistencia de la patria potestad. Este deber se traduce en dos normas complementarias: la de los alimentos legales de los artículos 237-1 y siguientes del CCC en los casos de necesidad y la de alimentos en los casos de disolución del matrimonio o separación o divorcio legal del artículo 233-2 del mismo Texto Legal y preceptos relacionados. Nos encontramos en este último supuesto ante un aspecto económico del concepto de cargas familiares, porque supone siempre la necesidad de aportar medios económicos suficientes para procurar el mantenimiento de quien esté sujeto a la patria potestad. Las normas sobre alimentos y concretamente, la del artículo 236-17 del CCC se refieren a los efectos de las relaciones paterno-filiales, que existen independientemente del matrimonio, si bien la mayoría de las veces esta contribución se soluciona dentro de los esquemas matrimoniales, pues así lo dispone el propio legislador. Intentando precisar mas los conceptos, puede decirse que los 'alimentos' a que alude el artículo 236-17 guardan relación con la obligación de 'alimentos' del artículo 236-17, y no con los alimentos de los artículos 237-1 y siguientes. Es decir, los alimentos derivados de la patria potestad son una obligación de 'mantenimiento', cuyo trasunto se encuentra, en el estado de crisis matrimonial y en la obligación que tienen los padres de alimentar a sus hijos menores de edad, no siendo, en cambio, 'alimentos entre parientes', cuya etiología y fundamento son distintos. Asi se desprende claramente del artículo 237.2 cuando dice que 'Los deberes de asistencia entre cónyuges y entre los progenitores y sus hijos se regulan por sus disposiciones específicas y, subsidiariamente, por lo establecido por el presente capítulo'. Tal precisión tiene especial relevancia, pues el derecho de alimentos de los hijos menores es prioritario al de los padres, el cual en ningún caso puede verse perjudicado por la crisis matrimonial, de tal forma que, los hijos deben seguir teniendo, siempre atendiendo a las circunstancias inherentes a toda separación o divorcio, las mismas condiciones que tenían cuando se produjo tal crisis a fin de poder satisfacer todas las necesidades, no sólo alimenticias 'strictu sensu', para tener un correcto desarrollo de la personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues si alguno tiene que renunciar al ritmo de vida que tenia cuando estaba vigente el matrimonio, ese no es otro que el progenitor o progenitores (En este sentido se pronunció esta Sala en sentencia de 8 de marzo de 1999 y sucesivamente en muchas mas). También esta Sala en sentencia de 19 de febrero de 2.003 dijo que 'Si bé és cert que en la determinació d'aliments, hauran de tenir-se en compte les necessitats de l'alimentista i les possibilitats dels obligats a prestar aliments, quan es tracta de fills menors, aquest criteri és relatiu, ja que les necessitats més elementals (alimentació, educació, vestit, habitatge, etc.) dels fills menors han de ser sempre garantides, fins i tot a costa de les pròpies necessitats dels pares'. Por lo tanto, el criterio de la proporcionalidad resulta atenuado cuando se trata de satisfacer las necesidades más básicas de los hijos.

Por lo tanto, al momento de fijar el importe de la pensión alimenticia, siempre deberá partirse de las necesidades de los hijos en atención, por un lado, a las necesidades básicas que siempre deben estar garantizadas y, por otro lado, a las condiciones en las que se encontraban los hijos con anterioridad a la ruptura convivencial, que dentro de lo posible también debe intentar garantizarse. Esta Sala de forma reiterada viene diciendo que las necesidades básicas de un niño menor de edad serían de unos 300 euros mensuales, teniendo en cuenta que realice sus estudios en un colegio público y que la sanidad la tenga cubierta por la Seguridad Social. La sentencia acudiendo más o menos al mismo criterio los fija en 250,00 euros, criterio que debe aceptarse teniendo en cuenta las escasas posibilidades económicas de ambos progenitores y las cargas que tienen.

En atención a dichos criterios, no cabe más que mantener la pensión fijada por el Juzgador de instancia, pues aun reconociendo las cargas que el recurrente tiene, debe empezarse diciendo, en primer lugar, que con la pensión establecida se aporta poco más de la mitad de las necesidades básicas o de subsistencia que tienen los hijos. En segundo lugar, no pueden tenerse en cuentas cargas como la del pago de un préstamo personal, pues la obligación de prestar alimentos es preferente a la de pagar otras deudas que pueda tener con terceros, por ello el legislador establece unos límites en los embargos del salario mínimo. En tercer lugar, sus ingresos son algo superiores a los de la madre, que sólo percibe 640 euros al mes, teniendo ambos parecidas cargas familiares, pero la Sra. Claudia no tiene ninguna ayuda de terceros, mientras que el Sr. Secundino tiene el soporte de su actual pareja, debiendo recordarse que en la contribución a las cargas familiares que tiene con su nueva pareja no se contribuye a partes iguales sino en proporción a sus recursos, por lo que si su pareja tiene que pagar más, por ejemplo, por el alquiler, así debe ser. Por último decir que los hijos están mucho más tiempo con la madre que con el padre, sobre todo el hijo mayor, con lo cual, los gastos que soporta la madre son superiores y, además, debe computarse la carga que debe soportar por el ejercicio de la guarda. Por lo tanto, la cantidad fijada en la sentencia se ajusta a la prestación mínima de subsistencia que cada progenitor debe dar a sus hijos menores.

CUARTO.-Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Secundino contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE GIRONA, en los autos de JUICIO VERBAL Nº 1785/2011, con fecha 12/12/2012 y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.