Sentencia Civil Nº 173/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1040/2012 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00173/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4010074 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1040 /2012

t6

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 29 /2011

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.3 de MADRID

De: Berta

Procurador: MARINA DE LA VILLA CANTOS

Contra:

Procurador:

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a doce de marzo de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de alimentos, guarda y custodia seguidos, bajo el nº 29/11 ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 3 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Berta , representada por la Procuradora Doña Marina de la Villa Cantos.

De la otra, como apelado-demandado Don Ángel , representado por la Procuradora Doña Mª de los Angeles Martínez Fernández.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de marzo de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 3 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : QUE ESTIMANDO LA DEMANDA DE ALIMENTOS, GUARDA Y CUSTODIA INSTADA POR Dª Berta , contra D. Ángel CON LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro que:

1ª.- La patria potestad sobre los hijos menores de edad, Eutimio y Heraclio , se atribuye conjuntamente a sus progenitores, Dª Berta y D. Ángel .

2ª.- La guarda y custodia sobre Eutimio y Heraclio se atribuye a su madre, D Berta .

3ª.- D. Ángel abonará la cantidad de 250.- euros mensuales para los alimentos de sus hijos menores de edad, que habrá de ser abonada en la forma indicada por el razonamiento jurídico tercero de esta resolución.

4º.- El régimen de visitas paterno-filiales entre D. Ángel y sus hijos Eutimio y Heraclio será el indicado en el razonamiento jurídico cuarto de esta resolución.

No se hace expresa de imposición de las costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Berta , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de marzo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución se pide se fijen 400 euros mensuales y se condene al pago de la mitad de los gastos extraordinarios y se establezca que los efectos económicos de la sentencia que en su día se dicte en cuanto a las pensiones de alimentos y demás efectos económicos que en la misma se fijen se retrotraigan al momento de la presentación de esta demanda y alega entre otras razones que sus percepciones reales son muy superiores a lo que legamente se ha podido acreditar dados los gastos que manifiesta tener y que son los normales para la subsistencia de cualquier persona .

Por su parte el Ministerio Fiscal señala que no es procedente la petición del recurrente si bien pide un pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios y señala que la cantidad es proporcionada a las circunstancias del caso.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la cuantía fijada en la sentencia apelada si tenemos en cuenta el resultado de la prueba practicada en los autos y valorada conforme a las previsiones del artículo 217 de la LEC .., siendo así que quien ahora es apelado señala en el acto de la vista oral que es albañil pero que no tiene trabajo en la actualidad y que en su momento ganaba 950 euros al mes pero reitera que no recibe pagas extraordinarias , abonando 250 euros por una habitación.

La prueba documental pone de manifiesto que en el año 2010 la declaración fiscal del interesado arrojó un total de percepciones del trabajo de 9669,42 euros con unos gastos de 414,52 euros y una retención de 142,59 euros , por lo que no constando tampoco especiales o excepcionales gastos de educación de los hijos comunes que generan los gastos propios y habituales de unos niños de su edad como nacidos el NUM002 2005 y NUM003 de 2003, la Sala considera pertinente confirmar la sentencia recurrida y desestimar este motivo de apelación como también ha de decaer la pretensión de retrotraer los alimentos hasta la fecha de la presentación de la demanda por cuanto en su día se dicta auto por el que se dispone la medida de alimentos de 250 euros mensuales para los dos hijos acordando que 'esta medida tiene una vigencia de 30 días hábiles debiéndose presentar en dicho plazo demanda de proceso de familia ', ratificándose dichas medidas en virtud de diligencias de ordenación de 6 de septiembre de 2011, tras la petición que en ese sentido realiza la interesada. , debiendo significar que la medida en su día establecida no ha sido modificada en esta alzada.

Procede sin embargo suplir la omisión que la sentencia apelada contiene en cuanto a la falta de resolución sobre los gastos extraordinarios y ello por cuanto la sentencia objeto de esta apelación mantiene lo que en su día acordó el auto de 11 de junio de 2011 - en lo referente a la cuantía de la pensión - y que si contenía dicha disposición sobre la obligación de abonar por mitad los gastos extraordinarios , medida que ha de integrarse en el fallo de la sentencia en el sentido de declarar y disponer que ambos padres abonarán la mitad de los gastos extraordinarios , debiendo entender por tales aquellos de naturaleza necesaria y debiendo recabarse su previo consentimiento para efectuar tales gastos o en su defecto autorización judicial .

Se completa en este sentido la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Berta contra la Sentencia dictada en fecha 6 de marzo de 2012, por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 3 de los de Madrid , en autos de alimentos, guarda y custodia seguidos, bajo el nº 29/11, entre dicha litigante y Don Ángel , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, supliendo la omisión relativa a los gastos extraordinarios en el sentido de declarar y disponer que ambos padres abonarán la mitad de los gastos extraordinarios , debiendo entender por tales aquellos de naturaleza necesaria y debiendo recabarse su previo consentimiento para efectuar tales gastos o en su defecto autorización judicial.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.