Sentencia Civil Nº 173/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 166/2013 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 173/2013

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

En Pamplona/Iruña , a 23 de septiembre de 2013 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 166/2013, derivado del Procedimiento Ordinario nº 943/2012, del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, los demandantes, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 Nº NUM000 DE BURLADA , r epresentados por el Procurador D. JESÚS DE LAMA AGUIRRE y asistidos por el Letrado D. JUAN IGNACIO SÁNCHEZ EZCARAY ; parte apelada, los demandados, D. Víctor , D.ª Rosalia y 2002 SERVICIOS GRÁFICOS NAVARRA SL , representados por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER ECHAURI OZCOIDI, y asistidos por la Letrada D.ª SILVIA IBÁÑEZ PERIBAÑEZ.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de mayo de 2013 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó sentencia en Procedimiento Ordinario nº 943/2012, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la Demanda interpuesta por el Procurador Sr. de Lama, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del inmueble sito en la CALLE000 Nº NUM000 DE BURLADA (NAVARRA), contra Víctor , Rosalia , Agustín y la entidad 2002 SERVICIOS GRÁFICOS NAVARRA, S.L., en el sentido de no declarar la obligación de los demandados, en cuanto propietarios/ocupantes, a permitir y consentir en el local y entreplanta reseñados en el expositivo fáctico primero de la Demanda, la servidumbre permanente e imprescindible sobre una superficie de 3,52 m2, en el local de planta baja, para la instalación del hueco del ascensor; y de 5,33 m2, en aseo de entreplanta, para hacer posible el acceso al ascensor desde el portal y de no declarar el derecho de los demandados, como propietarios -las personas físicas-, y como ocupante, -la sociedad-, a que la Comunidad les resarza en la cantidad de 32.661 euros, en concepto de daños y perjuicios por la ocupación. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 Nº NUM000 DE BURLADA interesando: '...se dicte sentencia en la que con estimación del presente recurso sea revocada la sentencia de instancia, en el sentido de estimar la demanda íntegramente; subsidiariamente, caso de desestimación del recurso, no se haga expresa imposición de costas de acuerdo con el artículo 398.1 LEC , en atención a las dudas de derecho y a las circunstancias concurrentes en el presente caso'.

CUARTO.-La parte apelada, D. Víctor , D.ª Rosalia y 2002 SERVICIOS GRAFICOS NAVARRA SL , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 166/2013 , habiéndose señalado el día 23 de septiembre de 2013 para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 de Burlada formuló demanda frente a los propietarios del local sito en el bajo de dicho inmueble, así como frente a la sociedad arrendataria de dicho local, al amparo de lo establecido en el artículo 9-1 C, en relación con el artículo 17, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal , en solicitud de que se declare la obligación de dichos demandados de consentir en el local y entreplanta sitos en el referido bajo del citado inmueble una servidumbre permanente e imprescindible sobre una superficie 3,52 metros cuadrados en el local de planta baja para la instalación de hueco de ascensor y de 5,33 metros cuadrados en aseo y entreplanta para hacer posible el acceso al ascensor desde el portal, eliminando de esta forma las barreras arquitectónicas del edificio y declarando el derecho de los demandados a que la comunidad le resarza en la cantidad de 32661 euros en concepto de daños y perjuicios por la ocupación de dicho local.

Alegan los actores que en Junta General Extraordinaria de 29 de junio de 2009 la comunidad aprobó por mayoría acometer las obras de eliminación de barreras arquitectónicas del edificio con instalación de ascensor, requiriéndose, según el oportuno proyecto técnico, la ocupación de la antedicha superficie correspondiente al local de los demandados, habiéndose valorado la afección económica en el referido local en la cantidad de 32661 euros, siendo escasa la ocupación y mínima la afección que se producirá en el referido local.

A tal pretensión se opusieron los demandados, alegando que la solución adoptada por la parte actora, afectando al local de los demandados, no es la única ni la mejor solución que pueda adoptarse, refiriendo, además, que el proyecto aprobado por la actora carece de licencia municipal de obras, siendo contrario a la normativa urbanística, lo que impedirá su ejecución. Añaden que el local de que se trata puede quedar inoperativo para que la arrendataria demandada pueda desarrollar su actividad, pudiendo verse impedida de ello y precisar su traslado a otro local, no existiendo, en todo caso, un proyecto suficiente que permita valorar la entidad de la afectación que se ocasionará al local de la parte demandada e incluso si el mismo podrá o no mantener la licencia de actividad, señalando que, en todo caso, los perjuicios que experimentarían los demandados serían muy superiores al importe de la indemnización que pretende que se les conceda la parte actora.

La sentencia de instancia concluyó que la ejecución de la obra planteada por la parte actora respecto del local de la parte demandada supone una afectación relevante que implicaría que se pudiera considerar la modificación a operar en el local como sustancial, lo que podría determinar la posibilidad de que el negocio no obtuviera licencia municipal de actividad clasificada, habiendo expuesto el Ayuntamiento de Burlada que esa actividad se vería afectada en grado tal que sería necesaria, en su caso, la tramitación de modificación sustancial en la parte afectada de la actividad clasificada, además de lo cual estima el Juzgador de instancia que el proyecto de ejecución del ascensor presenta deficiencias que hacen que el proyecto pueda no ser viable.

Atendido todo ello desestimó la demanda.

Frente a la indicada sentencia se alza la parte actora, solicitando su revocación y la estimación de la demanda.

Alega la parte recurrente que debe rechazarse el argumento del Juzgador de instancia relativo a la inviabilidad del proyecto de instalación del ascensor, toda vez que tal cuestión es ajena al presente procedimiento y se examinará, en su caso, por la Administración competente, debiendo valorarse en este momento, únicamente, el grado de afección que las obras a realizar originarían en el local de los demandados, estimando la parte recurrente que, teniendo en cuenta que la totalidad de la superficie afectada en el local ascendería a 8,85 metros cuadrados, sin que las modificaciones que deben llevarse a cabo en las instalaciones del local sean sustanciales, es escasa la afección funcional en el local, por lo que debe prevalecer la necesidad de la comunidad actora de disponer de un ascensor, teniendo en cuenta que entre los propietarios existen diferentes personas con minusvalía y de edades superiores a los 70 años que carecen de ese servicio de interés general.

Con base en lo anterior considera la parte recurrente que debe ser revocada la sentencia de instancia y estimada íntegramente la demanda.

A tal pretensión se opone la parte demandada, afirmando la grave afectación de las obras pretendidas sobre el local, pudiendo, incluso, dejar sin actividad en ese local a la parte arrendataria, siendo graves las consecuencias económicas que se producirían en perjuicio de la parte demandada.

SEGUNDO.-A fin de dar respuesta a la pretensión de la parte recurrente hemos de destacar, con carácter previo, que el Tribunal Supremo, en relación con supuestos en los que la correspondiente comunidad de propietarios pretende la instalación de un ascensor en un inmueble que carece de dicho servicio y que ello exige la ocupación de parte de un espacio privativo, ocupación que no cuenta con el consentimiento de su propietario, ha resuelto tal problema a partir de la ponderación de los bienes jurídicos que se ven afectados.

Ha señalado el Tribunal Supremo que en esos supuestos 'se ha declarado, con valor de doctrina jurisprudencial, que la instalación de un ascensor en la comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida dehabitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo'( Sentencia de Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2012 , con cita de otras anteriores).

Ello lo ha venido sustentando el Tribunal Supremo en lo establecido en los artículos 9-1 apartado C y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , señalando dicho Tribunal que 'el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que puede impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de diciembre de 2010 ).

Esta Sala, en diferentes resoluciones, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, ha venido acogiendo pretensiones como la aducida por la parte actora, si bien señalando que la constitución de la correspondiente servidumbre ha de valorarse ponderando el interés general a tutelar con los efectos que sobre el bien privativo ello conlleve, si se alcanza la conclusión de que resulta poco relevante el efecto producido sobre el elemento privativo, de modo que no se justifique la falta de consentimiento del propietario afectado. Hemos apreciado haber lugar a pretensiones como la que aquí nos ocupa en aquellos casos en los que, en atención a las características de la zona ocupada, o bien a su entidad escasa en relación con la total superficie del local o con el destino de éste, etc., pueda concluirse que la ocupación, en atención a tales circunstancias y ponderado el interés general correspondiente, no constituya un menoscabo o desmerecimiento relevante del local que justifique la oposición del titular.

Sentado lo anterior habremos de valorar lo actuado a fin de concluir si en el presente caso se justifica o no la falta de consentimiento de los demandados a permitir la ocupación de su local en la forma pretendida por la parte actora, debiendo determinar si ha de prevalecer o no el interés general de la comunidad frente al de los particulares afectados, y en definitiva, si debe prevalecer la voluntad de la comunidad de establecer un servicio tan relevante para la habitabilidad del inmueble como lo es la instalación de un ascensor, o si por el contrario, debe prevalecer el derecho de los demandados, por justificarse que el bien privativo vaya a sufrir un perjuicio relevante frente al que no debe alzarse el interés general.

TERCERO.-Sentado lo anterior y aplicados los citados criterios al caso que nos ocupa, ponderados los intereses en juego, resulta, de un lado, que es claro el de la comunidad actora en orden a la instalación del correspondiente ascensor, servicio éste de interés general, no discutiéndose que las circunstancias de los copropietarios aconsejan la instalación de dicho servicio.

De otro lado, la obra propuesta por la parte actora supondrá para el local un perjuicio, según se desprende del propio informe pericial emitido por el arquitecto técnico Sr. Hernan , a instancia de la parte actora, en relación con el informe aportado por la parte demandada, emitido por el arquitecto Sr. Torcuato .

Atendido ello, debemos valorar si la constitución del gravamen pretendido sobre el local de la parte demandada, conllevará para el mismo una afectación excesiva o no, y si debe provocar el correspondiente sacrificio de la parte demandada en aras a satisfacer el interés de la comunidad y ceder ante dicho interés, teniendo en cuenta que, como se ha señalado anteriormente, la constitución del gravamen sobre el local privativo únicamente puede proceder en aquellos casos en los que no conlleve una relevante afección o limitación, debiendo valorarse, en definitiva, la importancia y relevancia de esa afección en orden a considerar procedente o no autorizar el pretendido sacrificio que se pretende imponer al titular y arrendatario del local de que se trata.

Al respecto, el informe elaborado por el perito Sr. Hernan a instancia de la parte actora, ponía de manifiesto la necesidad de acometer una importante obra en el referido local, requiriendo supresión de una de las dos escaleras de acceso a la entreplanta del local, demolición de muros, creación del paso elevado de comunicación en las dos zonas de la entreplanta, traslado del aseo, etc.

Por su parte, el informe emitido a instancia de la parte demandada por el arquitecto superior Don. Torcuato , señala que resulta ser absolutamente inviable el proyecto de ejecución del ascensor elaborado por el perito de la parte actora, y muy particularmente, en cuanto a la modificación que se produciría en el local de la parte demandada, pone de manifiesto una serie de datos, varios de los cuales no fueron desvirtuados en el acto del juicio por el perito Sr. Hernan , que revelan unas alteraciones muy importantes que deberían introducirse en el local, así como unas consecuencias relevantes sobre su futura utilidad.

Así, el informe del perito Sr. Torcuato puso de manifiesto, de un lado, que si se ejecutase el proyecto de la parte actora, de las dos escaleras por las que se accede a la entreplanta del local, por una de ellas a las oficinas y por la otra a la oficina técnica de impresión y al almacén industrial, de ellas, la escalera que conduce a esta última zona de la entreplanta quedaría eliminada, limitándose el acceso a la entreplanta a una única escalera. Esta sería la escalera actual a oficinas, la cual, según el referido informe, cambiaría de hecho su condición de escalera de uso restringido y pasaría a ser escalera de uso general, tratándose de una escalera que, según el referido perito, incumple absolutamente la normativa exigible en el Código Técnico aplicable.

Por tanto, si se ejecutase el proyecto elaborado por el perito Sr. Hernan , se suprimiría la escalera que actualmente es de uso general, convirtiéndose en escalera de uso general la única que permanecería, que sería la que actualmente tiene un uso restringido, y que incumple absolutamente la reglamentación correspondiente a las escaleras de uso general.

Y no solo se produciría la supresión de unas esas dos escaleras, sino que, además, sería preciso comunicar las dos entreplantas, actualmente incomunicadas entre sí, construyendo un paso elevado que las comunicase. Ello conllevaría, por su parte, según se señala en el proyecto, que en un punto determinado de ese paso existiese un único peldaño, lo que incumpliría también la normativa, incumpliéndose, además, en otros puntos de paso de la nueva pasarela la normativa que establece la altura libre de paso en zonas de circulación de la entreplanta así como el propio paso de la escalera a oficinas que tiene un paso de cabezada de 192 centímetros y de 196 centímetros en determinados puntos, inferior en ambos casos a los 220 centímetros exigidos por la normativa aplicable.

Se contemplan, por su parte, en el proyecto del Sr. Hernan otros dos escalones en la pasarela, en el umbral de la puerta de acceso a la oficina técnica, que reducen significativamente la altura de paso hasta los 154 centímetros, 'haciendo el paso prácticamente inaccesible para personas que midan más 1,50 metros de altura', según el perito Sr. Torcuato .

Ello no quedó desvirtuado por el perito Sr. Hernan .

Refirió el perito Sr. Torcuato que si se ejecutasen las previsiones del proyecto de la parte actora resultaría ser imposible el mantenimiento de la actividad en el local durante la ejecución de las obras, añadiendo que, incluso, la afectación de las obras previstas podían suponer la necesidad de tramitación de una nueva licencia de actividad, concluyendo dicho perito que, incluso, pudiera producirse la necesidad de trasladar provisional o definitivamente la actividad de la parte arrendataria a otro local.

Junto a lo anterior consta en autos, como señaló el Juzgador de instancia, que el Ayuntamiento de Burlada, con fecha 21 de diciembre de 2012, en relación con el expediente relativo al proyecto que nos ocupa, llegó a dirigirse a la parte actora indicando que 'habiéndose efectuado inspección por parte de los Servicios Técnicos Municipales de este Ayuntamiento al portal y a los locales comerciales afectados (Gráficas y Restaurante), es necesario hacer una valoración objetiva exhaustiva de las repercusiones económicas respecto de ambas opciones planteadas...',añadiendo que 'se deberá tener en cuenta, que ambas actividades son actividades clasificadas, y queda claro tanto en la documentación aportada como tras efectuar visita de inspección... que ambas se ven afectadas en un grado tal que sería necesaria la tramitación de modificación sustancial en la parte afectada de la actividad clasificada, en su caso'.

Todo lo anterior nos lleva a compartir el criterio del Juzgador de instancia en cuanto consideró que la afección del local de la parte demandada como consecuencia de la ejecución de las obras tal y como han sido pretendidas por la parte actora, conllevaría unas relevantes consecuencias para el conjunto del local, determinando un menoscabo o desmerecimiento relevante del local, atendida la actividad que actualmente se desarrolla en el mismo.

Y esa afección pudiera ser tan importante que, según se desprende del informe emitido por el arquitecto que dictaminó a instancia de la parte demandada, no siendo ello desvirtuado suficientemente por el que lo hizo a instancia de la parte actora, y siendo acorde con lo señalado por el Ayuntamiento de Burlada en la antedicha comunicación de 21 de diciembre de 2012, la ejecución de las obras, tal y como han sido proyectadas, pudieran tener graves consecuencias, pudiendo ser necesaria 'la tramitación de modificación sustancial en la parte afectada en la actividad clasificada...'.

La ejecución de esas obras conllevaría, en definitiva, una relevante afectación material del local, alterando de manera importante su distribución interior, con supresión, como se ha dicho, de unas de las dos escaleras de acceso a la entreplanta, con necesidad de comunicar mediante un paso elevado las dos zonas de entreplanta, y en unas condiciones que en principio no cumplen la normativa exigible, pudiendo, además, incrementarse las consecuencias de esa afección en el sentido de poder tener consecuencias en orden de la necesidad de una nueva tramitación de licencia de la concreta actividad que se desarrolla en el local.

Todo ello nos lleva a considerar que en el caso que nos ocupa, ponderados los intereses en juego, no puede imponerse a la parte demandada el sacrificio que se pretende por la parte actora, no pudiendo prevalecer en este caso el interés general de la comunidad sobre el privado de las partes demandadas al amparo de lo establecido en el artículo 9-1 apartado C de la Ley de Propiedad Horizontal .

Por todo lo expuesto, y sin necesidad de valorar, siquiera, si el proyecto de instalación del ascensor era o no adecuado en sí mismo, para obtener la licencia oportuna para instalación del ascensor, procede confirmar la sentencia de instancia en cuanto desestimó la demanda en atención a la afectación que la obra pretendida conllevaría para el local de la parte demandada, debiendo, por tanto, mantenerse la desestimación de la demanda dispuesta en la sentencia de instancia.

CUARTO.-Pretende, subsidiariamente, la parte recurrente, que no se le impongan las costas de la primera instancia, alegando que tratándose de una cuestión jurídicamente discutible, no procede tal imposición.

Dicha pretensión no puede ser acogida, toda vez que nos hallamos ante un supuesto ordinario de desestimación de la demanda, al que debe aplicarse el criterio general establecido en el artículo 394-1 de la L.E.C ., no apreciando motivos suficientes para aportarnos en este caso de ese criterio general del vencimiento.

Por ello, debe desestimarse también en este aspecto y, por tanto, íntegramente, el recurso de apelación.

QUINTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398-1, en relación con el artículo 394-1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JESÚS DE LAMA AGUIRRE , en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 Nº NUM000 DE BURLADA , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña en autos de Procedimiento Ordinario nº 943/2012, confirmamosdicha sentencia; imponiendo a la parte demandada las costas de esta alzada.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.