Sentencia Civil Nº 173/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 132/2013 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000173/2013

Presidente

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

(Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 23 de septiembre de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 132/2013, derivado de los autos de Modificación medidas definitivas nº 23/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tudela ; siendo parte apelante, D. Jesús , r epresentado por la Procuradora Dª ANA IMIRIZALDU PANDILLA y asistido por el Letrado D. ALFONSO ARRIBAS CERDÁN ; parte apelada, Dª Alejandra , representada por la Procuradora Dª ELENA ZOCO ZABALA y asistida por la Letrada Dª CONCEPCIÓN AGUARÓN GARCÍA ; Así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de febrero de 2013, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Modificación medidas definitivas nº 23/2012, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. Jesús frente a Dña. Alejandra , debo acordar y acuerdo HABER LUGAR A MODIFICAR, el importe de 333,33€ establecido en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo común en el convenio regulador aprobado por la sentencia dictada el 27 de octubre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tudela, ACORDANDO reducir el mismo a la cantidad de 120€ mensuales, ratificando lo ya acordado en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 12 de marzo de 2012.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Jesús .

CUARTO.-La parte apelada, Dña. Alejandra , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 132/2013, habiéndose señalado el día 4 de septiembre de 2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Jesús formuló demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de firme de divorcio de 27 de octubre de 2008 , por la que se aprobó el convenio regulador suscrito por los, entonces, cónyuges, contra Dña. Alejandra , solicitando del Juzgado 'dicte Sentencia íntegramente estimatoria de la demanda por la que se acuerde extinguir la pensión por alimentos que el actor viene en la actualidad obligado a pagar o subsidiariamente se reduzca la misma a 50 Euros mensuales y todo ello hasta que el actor venga a mejor fortuna todo ello con la correspondiente actualización por aplicación del IPC. Con expresa imposición de costas a la demandada si se opone a la presente demanda.'

La sentencia dictada en la primera instancia estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas, en los términos transcritos en los antecedentes de hecho de la presente resolución, de conformidad con los siguientes razonamientos jurídicos:

'En el presente procedimiento se dictó Auto de Medidas Provisionales de fecha 12 de marzo de 2012, en el que, a la luz de la prueba practicada ya se valoró cómo, efectivamente, desde la fecha de la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo que se dictó el 27 de octubre de 2008 la situación económica del actor ha empeorado considerablemente, de manera que según la resolución de aprobación de las prestaciones por desempleo, en la actualidad únicamente percibe una prestación de 426 euros mensuales, por lo que, teniendo en cuenta que pese a esta precaria situación económica, en todo caso, uno de los deberes que integra la patria potestad es el de alimentar y educar a los hijos, se considera apropiado reducir la pensión acordada en su día a favor del menor en la Sentencia de divorcio a la cantidad de 120€ mensuales, que se acordó en el Auto de Medidas Provisionales antes mencionados, que se ratifica íntegramente.'

En el mencionado Auto de Medidas Provisionales, la Juzgadora 'a quo' exponía en su fundamento de derecho segundo el planteamiento de las partes en los siguientes términos:

'Se alega por la parte demandante, como justificación de la modificación solicitada consistente en que se extinga la obligación de prestación de alimentos impuesta al actor o subsidiariamente que se reduzca la misma a 50 euros al mes hasta que el actor venga a mejor fortuna, que sus circunstancias económicas han variado sustancialmente, dado que en el momento en que se fijó el importe de 300€ como pensión alimenticia, tenía unos ingresos netos de 18.173,18€, los cuales se ha ido reduciendo progresivamente hasta el punto de llegar a la cantidad de 4.573,01€ en el año 2010, teniendo que abandonar su actividad y darse de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y en el I.A.E., no percibiendo ingreso alguno en la actualidad, careciendo de empleo, y adeudando diversas cantidades tanto a la Tesorería General de la Seguridad Social como a la Caja de Ahorros de Navarra.

Por su parte, la demandada se opone a dicha modificación, al entender que no concurren los requisitos legales para ello, afirmando que se trata de una situación propiciada por el actor, quien se ha dado de baja de su actividad precisamente cuando se le han reclamado las pensiones, su situación no tiene carácter duradero, posee varios vehículos, e incluso lleva un cómodo nivel de vida tras haber cambiado de domicilio.'

Tras exponer la doctrina general sobre los requisitos necesarios que deben concurrir para estimar una modificación de medidas definitivas, estima parcialmente la pretensión del actor conforme a los siguientes razonamientos jurídicos:

'En el presente caso, y a la vista de la prueba practicada, en concreto la documental consistente en las declaraciones de la renta del actor desde el año 2007 al 2010, el certificado expedido por la empleada de la asesoría CYSPE S.L., en el que se indica que la actividad realizada por el mismo, a fecha 31 de diciembre de 2011, arroja pérdidas por importe de 3.021,85€, habiendo causado baja en el I.A.E., así como en el régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos con fecha 31 de diciembre de 2011, la notificación de la baja en el mencionado régimen por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social al actor, la declaración de baja expedida por el Ayuntamiento de Cintruénigo, los certificados tanto de Banca Cívica como de la Tesorería General de la Seguridad Social, indicando las cantidades adeudadas por el Sr. Jesús , así como la copia del justificante de demanda de empleo y el certificado según el cual, el Sr. Jesús no figura como beneficiario de una prestación o subsidio por desempleo, y la documental aportada en el acto de la vista consistente en el embargo de un vehículo, así como en el contrato del alquiler de una vivienda, y su pago por la Sra. Luz , no cabe duda alguna de que los ingresos del actor, se han visto gravemente mermados, estando más que acreditada la variación sustancial de las circunstancias respecto a la que tenía en el momento de dictarse la sentencia de divorcio. En cuanto a la situación del menor, y según lo manifestado por su madre en la vista, los gastos del mismo son los ordinarios de la edad, no teniendo que pagar el colegio ya que es público, ni hacer frente a gastos del comedor, siendo perceptora la Sra. Alejandra de una ayuda de 428€ al mes, así como de 145€ cada seis meses por hijo menor a cargo.

En consecuencia, y por lo expuesto a la vista de las circunstancias concurrentes, y teniendo presente en todo caso que uno de los deberes que integra la patria potestad es el de alimentar y educar a los hijos, se considera apropiado reducir la pensión acordada en su día a favor del menor a la cantidad de 120€.' (fundamento de derecho cuarto).

SEGUNDO.-Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal del demandante alegando 'inadecuada valoración de la prueba entendiendo ésta parte que la Sentencia es errónea al reducir la pensión por alimentos a 120€ cuando de dicha prueba se deduce que en la actualidad el actor no percibe cantidad alguna (ver Docs. n° 16 y 17 de la demanda).

Y que es ayudado para atender sus más básicas necesidades por su actual pareja Doña. Luz y sus familiares directos.

Como Doc. n° 21 se aportó en el Juicio justificación de que desde el 7 de Febrero del año en curso dejó incluso de percibir el paro.

Si el demandante no obtiene ingreso alguno es patente que nada puede pagar y por ello la Sentencia recurrida es contraria a Derecho, siendo que debió acordar la extinción de la pensión o, como mucho, reducirla a 50€ que es lo más que podría pagar. E incluso esos 50€ se los tendría que prestar su actual pareja.

Y todo ello, desde luego, mientras mi representado carezca de ingresos lo que actualmente ocurre según esta debidamente justificado en autos.'

TERCERO.-El recurso de apelación planteado en los términos que se acaban de indicar debe ser estimado de conformidad con las alegaciones hechas por la parte apelante y las consideraciones que seguidamente pasamos a exponer.

En efecto, acreditada y estimada en la sentencia que se recurre la variación sustancial de circunstancias alegada por el actor, la percepción de un subsidio de desempleo por importe de 426 euros mensuales en la fecha de dictarse la sentencia recurrida, pero con una vigencia de un solo mes más, y aunque se le haya renovado por un nuevo período, debe dar lugar a la extinción de la pensión alimenticia y no solo a la reducción acordada.

A este respecto, en las muy recientes Sentencias núm. 151/2013, de 31 de julio , y 166/2013, de 18 de septiembre , tras recordar los criterios generales y básicos que deben aplicarse a las pensiones alimenticias debidas a los menores de edad por sus progenitores (por todas, Sentencias de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra núm. 11/2013, de 29 de enero ; núm. 18/2013, de 7 de febrero ; núm. 104/2011, de 11 marzo ; núm. 170/2009, de 18 noviembre ; núm. 77/2009, de 28 abril ; núm. 38/2007, de 20 marzo ; núm. 38/2007, de 20 marzo ; 14 de febrero de 2005 ; 28 de junio de 2004 y 11 de marzo de 2003), en las que hemos analizado y aplicado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 5 de octubre de 1993 ; 3 de diciembre de 1996 y 16 de julio de 2002 ), hemos estimado sendos recursos similares al que ahora nos ocupa por no haberse tenido en la debida consideración, en las sentencias recurridas, al igual que sucede con la que es objeto de la presente apelación, el preciso alcance de la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 octubre de 1993 , de continua referencia en otras posteriores.

En este sentido razonábamos en los siguientes términos:

"Y es que, en lo que de mayor interés tiene para el caso, el Tribunal Supremo está dando respuesta no solo al motivo de casación planteado, sino también a la argumentación expuesta en la sentencia impugnada que sintetiza así:"a) «La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1.º del Código Civil »; b) «Nuestra doctrina entiende mayoritariamente que esta obligación no tiene nada que ver con la obligación alimentaria señalada por los arts. 142 y ss. del Código Civil »; y c) «Mientras el hijo sea menor de edad la obligación alimentaria existe incondicionalmente y no puede decretarse su cesación»."

Pues bien, tras considerar que estas tesis de la Audiencia son correctas, en líneas generales, aunque precisen alguna salvedad, y no infringen lo dispuesto en el art. 152.2.º CC , hace las siguientes precisiones: "a) La norma constitucional ( art. 39.2 -sic-) distingue entre la asistencia debida a los hijos «durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda» ; b) Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil , sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1.º), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3.º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial ( art. 110 del CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados; c) En este sentido ha de entenderse el art. 152.2.º que el recurrente dice haberse infringido, cuya alusión a las necesidades de la familia del alimentante denota una diferencia sólo comprensible si se admite una familia más próxima con derecho en todo caso preferente; d) Lo realmente pretendido por el recurrente, en lo que ahora interesa, es que se declare la cesación de su obligación alimentaria respecto a su hijo menor de edad porque carece de ingresos, mas ello ha de rechazarse en atención a que no es admisible que quien tuvo un puesto de trabajo y posteriormente dedica su tiempo a la propia mejora de su formación profesional, disponiendo de medios para cubrir sus gastos de toda clase, sea relevado de su obligación de alimentar a un hijo menor de edad , cuanto más cuando, como consta en la sentencia, «era propietario de un vehículo... y de una parcela de terreno valorados respectivamente en las cantidades de 475.000 pesetas el vehículo 'Opel Corsa' y 5.634.000 pesetas el inmueble. Tales bienes los enajenó a su madre el 6 abril y el 18 mayo 1988 en una operación a todas luces simulada y tendente a generar una apariencia de insolvencia donde amparar la pretensión que nos ocupa. Debe tenerse presente cómo en el ejercicio fiscal de 1987 declaró como rendimientos de actividades empresariales la suma de 2.247.185 pesetas, es de suponer brutas, y pequeños movimientos de capital mobiliario», hechos cuya certeza ha de prevalecer en casación; y e) Por tanto, ha de decaer el motivo estudiado sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no acontece."

Y esta doctrina, singularmente cuanto se expone en este último apartado 'e)', que viene siguiendo este tribunal de apelación, no ha sido rectificada posteriormente por el Tribunal Supremo; en particular por la STS núm. 749/2002, de 16 julio , que también se cita en la sentencia de primera instancia; por el contrario, entre las pocas sentencias del Tribunal Supremo que se han pronunciado expresamente sobre esta materia, la Sentencia núm. 1007/2008, de 24 octubre , mantiene que"... ciertamente esta Sala, a raíz de la Sentencia de 5 de octubre de 1993 , partiendo de que la propia norma constitucional (artículo 39.2 -sic-) «distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda'», ha seguido el criterio de considerar que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad «presenta una marcada preferencia» respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil)"; pero igualmente añade: 'aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores.'

Finalmente, en cuanto a la aplicación del llamado ' mínimo vital', no compartimos los términos en que son empleados en la argumentación de la sentencia recurrida, pues tal expresión, equivalente a la legal ' lo indispensable...' utilizada en el primer párrafo del art. 142 CC . no puede llegar a sustituirla para reflejar un concepto jurídico de distinto alcance y significado, como de hecho se viene a hacer en todas aquellas resoluciones judiciales que, apartándose de su sentido original, han acabado por trasladar su centro de gravedad desde las necesidades de quien tenga derecho a percibir alimentos, uno de los dos factores básicos para determinar su cuantía, al otro factor esencial a tal fin, como es la capacidad económica de quien legalmente estuviere obligado a prestarlos, determinante tanto de su exigibilidad como de su importe.

En efecto, el sentido original de esta expresión poco tiene que ver con lo debatido en este proceso, ya que su empleo, en supuestos en los que no estaba en duda la capacidad económica del obligado a prestarlos, tenía como clara finalidad la de rechazar aquellos planteamientos, que podríamos calificar de 'minimalistas' o 'reduccionistas', que perseguían cuantificar los alimentos debidos a los menores de edad, de un modo absoluto, al mínimo de subsistencia posible, frente a lo que, al igual que otros órganos judiciales, este tribunal ha subrayado que las necesidades de carácter alimenticio de los menores, en aplicación de los dos primeros párrafos del artículo 142 del CC , comprenden todo lo que sea indispensable para su sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción; si bien, tales necesidades no pueden ser objeto de una consideración en abstracto y de valor absoluto, en el sentido de que los alimentos sólo comprendan lo que viene denominándose como 'mínimo vital', por tratarse de una noción de carácter relativo, cuya concreción sólo puede efectuarse atendiendo a las circunstancias familiares de cada caso y al nivel de vida económico de cada familia (...).

Precisamente, las concretas circunstancias del caso enjuiciado, tal y como se exponen en el recurso, son las que deben dar lugar a su estimación, pues lo cierto es que no consta que el demandante disponga de medios económicos con los que contribuir al mantenimiento deL hijo común ni siquiera en la cuantía fijada en primera instancia, por lo que debe estimarse la causa de extinción de su deber de prestación de alimentos, conforme a lo previsto en el artículo 152.2.º CC ; sin que las alegaciones hechas por la parte apelada para oponerse a dicha estimación puedan tomarse en consideración cuando ya han sido rechazadas en la sentencia recurrida al estimar, al menos en parte, la demanda, en lugar de haberla desestimado íntegramente como se postulaba por la demandada en su escrito de contestación, sin que haya sido impugnado el pronunciamiento por el que se acordó su reducción.

A este respecto, recordaremos que esta Sala en numerosas ocasiones ha recurrido a la prueba de las presunciones judiciales para determinar la verdadera capacidad económica de los obligados al pago de prestaciones alimenticias, señalando que la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, que, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que deberá ser evitado haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador. Por ello, cuando la prueba directa se revele al Juzgador como insuficiente para acreditar la verdadera y real situación económica de que disfrutan los litigantes, habrá de recurrirse a la utilización de las denominadas 'presunciones judiciales' pues si bien es cierto que, dada su especial naturaleza (deducción personal del Juez), será difícil que pueda exigirse su aplicación, cabe estructurarlas como verdadero deber cuando esté a su alcance la configuración, merced a los medios probatorios aportados a juicio, de una determinada afirmación base de la que deducir a través de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, otra afirmación con trascendencia para resolver la cuestión litigiosa, ya que, en definitiva, lo dispuesto en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como norma de carácter eminentemente procesal, se dirige, primordialmente, a los propios órganos judiciales ordenándoles la observancia de una determinada conducta [En este sentido Sentencias núm. 78/2010, de 15 junio ( JUR 2010418033); 34/2008, de 4 febrero ; 38/2007, de 20 marzo ; 219/2005, de 30 diciembre ; 226/2005, de 30 diciembre ; 206/2005, de 29 diciembre ; ó 50/2003, de 11 marzo , entre otras].

Pero también hemos señalado que una cosa es que puedan llegarse a presumir mayores ingresos con sujeción a lo establecido en el mencionado precepto legal y otra bien distinta aventurarse a presumirlos cuando no existan los imprescindibles indicios o hechos base que permitan deducir tal conclusión, que es lo que se pretende por la demandada/apelada en base a meras sospechas o conjeturas subjetivas que carecen del más mínimo fundamento o apoyatura fáctica. Así, entre otras, Sentencias 78/2010, antes citada ; 171/2009, de 25 noviembre (JUR 2010118782 ) y 219/2005, de 30 diciembre (JUR 2006109027).

CUARTO.-Dada la estimación del recurso de apelación interpuesto, y en aplicación de lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC , no procede hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Gil Gil, en nombre y representación de D. Jesús , contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tudela en Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas núm, 23/2012 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto acuerda estimar parcialmente la demanda; pronunciamiento que se anula y se deja sin efecto alguno, acordando, en su lugar, que, con estimación íntegra de la demanda, debemos declarar y declaramos extinguida la pensión alimenticia establecida a cargo de D. Jesús y en favor del menor Luis Pablo en sentencia de fecha 27 de octubre de 2008, dictada en autos de Divorcio nº 665/2008 seguidos en el mencionado Juzgado ;todo ello sin hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.