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Última revisión
01/07/2013
Sentencia Civil Nº 173/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 4/2013 de 15 de Mayo de 2013
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Mayo de 2013
Tribunal: AP - La Rioja
Nº de sentencia: 173/2013
Núm. Cendoj: 26089370012013100214
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00173/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Domicilio : VICTOR PRADERA 2
Telf : 941296484/486/489
Fax : 941296488
Modelo : SEN00
N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 4/2013
ILMOS/AS.SRES./AS
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
SENTENCIA Nº 173 DE 2013
En LOGROÑO, a quince de mayo de dos mil trece.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 382/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo Nº 4/2013, en los que aparece como parte apelante, 'SOLTEC, S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA LURDES URDIAIN LAUCIRICA, asistida por el Letrado DOÑA MARISA GRACIA VIDAL, y como parte apelada, 'CAJA DE AHORROS DE LA RIOJA', representada por la Procuradora de los Tribunales DON VIRGINIA CASTILLO DOÑATE, asistida por el Letrado DON JAVIER BARINAGA MARTIN, siendo Magistrado Ponente DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 2 de Noviembre de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño en cuyo fallo se recogía:
'Que desestimando la demanda interpuesta por Soldadura Tecnológica 2000, S.L. (Soltec), representada por la Procuradora Sra. Urdiain Laucirica, contra Caja de Ahorros de La Rioja (Caja Rioja), representada por la Procuradora Sra. Castillo Doñate, debo acordar y acuerdo: 1º- No haber lugar a declarar la nulidad ni a la anulabilidad solicitadas del contrato de cobertura de tipo de interés concertado entre las partes. 2º Absolver a la demandada de las pretensiones deducidas frente a la misma. 3º Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Soltec S.L., se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a la otra parte para que en 10 días presentase escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la deliberación, votación y fallo el 11 de Abril de 2013. Es ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.
Fundamentos
PRIMERO:En la demanda iniciadora del procedimiento, Soltec S.L. pretende la nulidad, o subsidiariamente la anulabilidad, del contrato de cobertura de tipos de interés suscrito entre los litigantes, por manifiesto vicio en el consentimiento prestado por la actora e indeterminación del objeto del contrato, y, con restitución de las prestaciones, se proceda por la demandada Caja Rioja, en aplicación del artículo 1303 del Código Civil , a abonar a la actora la suma de 23031,2 euros, con los intereses legales, y se condene a la demandada al pago de las costas.
SEGUNDO:La sentencia de instancia desestima la demanda, razonando que los alegatos de la demanda se refieren a un supuesto de vicio de consentimiento por error, y por tanto no de nulidad sino de anulabilidad del contrato, y la imposibilidad de declarar la nulidad o anulabilidad del contrato puesto que el mismo ya no estaba vigente al momento de la interposición de la demanda, había perdido ya su eficacia, al haber sido cancelado a instancia de la actora en Septiembre de 2010.
TERCERO:La apelante, Soltec S.L., alega en síntesis en el escrito de recurso de apelación: que la cancelación del contrato no ha supuesto renuncia alguna de derechos ni convalidación del contrato, que el contrato se canceló para evitar a la actora más perjuicios de los ya producidos, que no se ha agotado el plazo para ejercer la acción de nulidad, que suscribió el producto por la confianza en los gestores de la entidad, que el cliente no es un experto financiero, que nunca ha contratado un producto de riesgo, que le ofertaron el producto como un seguro, que examinado el contenido del contrato, el desequilibrio contractual a favor del banco y en perjuicio del cliente es patente, que no le dieron información completa y transparente sobre el producto, ni sobre el coste del mismo ni sobre los costes de cancelación, que es un producto especulativo, que la entidad demandada ha incumplido la normativa aplicable al caso, que cita en el recurso, y en definitiva, que concurre error de consentimiento esencial y excusable; suplicando a la Sala revoque la sentencia apelada y dicte otra estimando la demanda conforme a las alegaciones del recurso de apelación.
CUARTO:La Sala no comparte los razonamientos de la sentencia de instancia en orden a la imposibilidad de ejercicio de acción de nulidad del contrato por haber dicho contrato perdido su eficacia y vigencia al haber sido cancelado a instancia de la actora en Septiembre de 2010, con anterioridad a la presentación de la demanda.
Son hechos que resultan probados, de interés para la resolución del recurso, los siguientes:
Según consta en la información del Registro Mercantil, la mercantil Soldadura Tecnológica 2000 S.L. está constituida por lo socios don Gumersindo y doña Socorro y don Mateo y doña Azucena , y se dedica a la fabricación y comercialización de equipamientos para bodegas e industrias agroalimentarias. Su capital social es de 36060,73 euros. Ha depositado todos los años las cuentas en el Registro Mercantil.
En prueba de interrogatorio, don Gumersindo manifiesta que él es el socio que se encarga de la parte comercial y de gestión con los bancos, aunque firma el otro socio, don Mateo , porque es el administrador único de la empresa. En el mismo sentido, don Urbano , entonces subdirector del departamento de empresas de Cajarioja, en prueba de interrogatorio manifiesta que el señor Gumersindo es el comercial y el señor Mateo es el técnico.
La mercantil Soltec S.L. ha mantenido diversas relaciones con la entidad Cajarioja, relacionadas con la actividad empresarial propia de dicha mercantil. Así, don Mateo , en su condición de administrador único de la mercantil Soldadura Tecnológica 2000 S.L., suscribió el 24 de Marzo de 2000 una póliza de préstamo con garantía personal para compra de maquinaria por importe de 180303,63 euros; el 6 de Febrero de 2001 suscribió con la misma entidad una póliza de anticipo y gestión de cobro de créditos comerciales a cargo de los clientes y a favor de la mercantil derivados de su actividad empresarial, con un límite de 60101,21 euros; el 20 de Mayo de 2002 suscribió un préstamo con garantía hipotecaria para financiar la compra de suelo para la construcción de un pabellón industrial, por importe, el préstamo, de 100000 euros; el 15 de mayo de 2003 suscribió una póliza de aval con afianzamiento en garantía del cumplimiento de las obligaciones con la Agencia de Desarrrollo Económico de la Rioja, hasta un límite de 38377,56 euros; el 5 de Junio de 2003 suscribió un préstamo con garantía hipotecaria para financiar la construcción de una nave industrial, por importe, el préstamo, de 500000 euros; el 6 de mayo de 2004 suscribió un contrato de arrendamiento financiero, leasing sobre maquinaria propia del negocio, por un importe de 84196,20 euros; el 11 de Febrero de 2011 suscribió una línea de descuento global de efectos comerciales; el 15 de Abril de 2005 suscribió una póliza de cuenta de crédito de 55000 euros para financiar el proceso productivo; el 15 de Abril de 2005 suscribió una póliza de crédito para negociación de efectos mercantiles con un límite de 120000 euros; el 12 de Abril de 2006 suscribió una póliza de cuenta de crédito de 30000 euros para financiar el proceso productivo; el 12 de Abril de 2007 suscribió una póliza de cuenta de crédito de 30000 euros para financiar el proceso productivo.
Don Mateo , en su condición de administrador único de la mercantil Soldadura Tecnológica 2000 S.L., (en adelante Soltec S.L.), y en representación de dicha sociedad, suscribió con la entidad Caja de Ahorros de la Rioja, Cajarioja, oficina de Fuenmayor, el contrato obrante a los folios 80 a 83 de autos, con fecha de inicio de la cobertura 1 de Agosto de 2007 y fecha de vencimiento de la cobertura 1 de Agosto de 2011.
En prueba de interrogatorio, don Gumersindo manifiesta que es buen cliente de la Caja, que nunca había tenido ningún problema ni con la caja ni con Urbano , con quien tenía relación de confianza personal y profesional absoluta, pues se conocen desde hace muchos años, fueron compañeros de estudios de bachiller. En el mismo sentido, don Urbano , en prueba de interrogatorio, manifiesta que además de la relación de cliente de la mercantil Soltec, tiene relación personal desde la infancia con el señor Gumersindo , ambos fueron compañeros de estudios de bachiller.
Tanto don Gumersindo como don Urbano manifiestan que la mercantil Soltec contrató con la entidad Cajarioja los productos propios de la empresa, pero que nunca contrató productos de riesgo, acciones, derivados, ni ningún otro similar.
La entidad Cajarioja fue practicando las liquidaciones trimestrales del contrato en la cuenta de la mercantil Soltec S.L., según se acredita con los recibos bancarios aportados a los autos, hasta su cancelación anticipada en fecha 30 de Septiembre de 2010, fecha en la que la entidad Cajarioja abonó en la cuenta de la mercantil Soltec S.L. la suma de 600 euros.
Las liquidaciones practicadas por la entidad fueron las siguientes, según consta en los recibos y extractos bancarios aportados a las actuaciones: en el periodo de 1 de Agosto a 1 de Noviembre de 2007 la liquidación trimestral, positiva para Soltec S.L. y negativa para la entidad Cajarioja fue de 127,78 euros; en el periodo de 1 de Noviembre de 2007 a 1 de Febrero de 2008 la liquidación trimestral, positiva para Soltec S.L. y negativa para la entidad Cajarioja fue de 127,78 euros; en el periodo de 1 de Febrero a 2 de Mayo de 2008 la liquidación trimestral, positiva para Soltec S.L. y negativa para la entidad Cajarioja fue de 39,18 euros; en el periodo de 2 de Mayo a 1 de Agosto de 2008 la liquidación trimestral, positiva para Soltec S.L. y negativa para la entidad Cajarioja fue de 126,39 euros; en el periodo de 1 de Agosto a 3 de noviembre de 2008 la liquidación trimestral, positiva para Soltec S.L. y negativa para la entidad Cajarioja fue de 147,53 euros; en el periodo de 3 de noviembre de 2008 a 2 de Febrero de 2009 la liquidación trimestral, negativa para Soltec S.L. y positiva para la entidad Cajarioja fue de 70,78 euros; en el periodo de 2 de Febrero a 4 de Mayo de 2009 la liquidación trimestral, negativa para Soltec S.L. y positiva para la entidad Cajarioja fue de 3474,43 euros; en el periodo de 4 de Mayo a 3 de Agosto de 2009 la liquidación trimestral, negativa para Soltec S.L. y positiva para la entidad Cajarioja fue de 4395,80 euros; en el periodo de 3 de Agosto a 2 de Noviembre de 2009 la liquidación trimestral, negativa para Soltec S.L. y positiva para la entidad Cajarioja fue de 5246,40 euros; la liquidación a 1 de febrero de 2010, negativa para Soltec S.L. y positiva para la entidad Cajarioja, fue de 5470,11 euros; la liquidación a 3 de Mayo de 2010, negativa para Soltec S.L. y positiva para la entidad Cajarioja, fue de 5542,15 euros.
En definitiva, hasta el momento de la cancelación del contrato, Soltec S.L. había percibido la cantidad de 568,66 euros y había abonado a la entidad Cajarioja la suma de 24199,84 euros.
QUINTO:En cuanto a la naturaleza de los contratos llamados de gestión de riesgos financieros, no cabe duda que nos encontramos ante contratos de permuta financiera, y al respecto, la sentencia de la Audiencia Provincial Barcelona de 25 de Julio de 2012 dice: 'Con relación a los contratos de permuta financiera (swap), siguiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sec.1ª, de fecha 4 de abril de 2011, podemos definir el contrato denominado swap o permuta financiera, en su modalidad de tipos de interés, como el acuerdo que consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional), los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés, (aunque no son tales en sentido estricto, pues no hay en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato y más concretamente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o viceversa, acreedor.
Este tipo de contratos consisten en una permuta financiera en la que en lugar de intercambiarse dos cosas entre los contratantes, que es la forma tradicional, se intercambian (swap en inglés) dos prestaciones dinerarias. En el caso que nos ocupa, pagos futuros de intereses y de inflación, durante un periodo de tiempo establecido y sobre una cantidad determinada, que en ningún caso es objeto de entrega por alguna de las partes.
Dichos contratos son un producto complejo de elevado riesgo que requiere, tanto para su comercialización, como para su utilización, a profesionales expertos y una información clara y exhaustiva'.
Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 9 de Octubre de 2012 : ' SEGUNDO.- Así las cosas, es preciso indicar que como señala la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo de 12 de noviembre de 2010, Ponente D. Francisco Tuero Aller, citando otras dos sentencias dictadas por la Sección Quinta de dicha audiencia con fecha de 27 de enero y 23 de julio del mismo ano 2010, el contrato objeto de juicio, denominado por las partes como 'contrato de permuta financiera de tipos de interés' constituye uno de los conocidos en la doctrina científica como contratos de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona 'swap ').
Se trata de un contrato atípico pero lícito al amparo del artículo 1255 CC y 50 del CCo , importado del sistema jurídico anglosajón, y caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando con cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.
Un swap, o permuta financiera, es un contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado'. Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap ) aunque de forma más genérica se puede considerar un swap cualquier intercambio futuro de bienes o servicios (entre ellos de dinero) referenciado a cualquier variable observable. Los swaps se introdujeron por primera vez al público en 1981, cuando IBM y el Banco Mundial entraron en un acuerdo de intercambio. Un swap se considera un instrumento derivado.
En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.
De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1799 CC , atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma, recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes'.
En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 18 de Junio de 2010 'Se trata de un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo 1.255 Código Civil y 50 del Código de Comercio , caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. Como señala la doctrina, en su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. Debe destacarse, por tanto, que en este tipo de contratos sobre cobertura de riesgos de tipos de interés, no hay en puridad intereses, porque no existe principal adelantado por el acreedor de cuya disponibilidad se le esté privando. El nominal del crédito es una mera referencia nocional, una ficción necesaria para un negocio de corte claramente aleatorio, en cuanto sirve de base para cuantificar y comparar las evoluciones de los tipos de interés enfrentados mediante su celebración, y fijar así la pertinente liquidación por diferencias de la que eventualmente deriva el crédito contra el deudor. Debe señalarse, que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes. La finalidad que se pretende con estos contratos es la mejora de la financiación de las empresas, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, lógicamente a la alza, de los tipos de interés variables. Pero sobre la base de esta finalidad lo cierto es que estamos ante un contrato de carácter aleatorio con tintes especulativos, en el que se juega con el diferencial de los intereses que se intercambian'.
Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 24 de Mayo de 2012 : 'SEGUNDO.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada, habremos de partir aun a fuer de ser reiterativos con lo ya expuesto en la resolución recurrida y por las partes, de algunas consideraciones generales que resaltábamos entre otras en reciente sentencia de 25-4-12 , en la que exponíamos que 'El contrato de permuta financiera de tipos de interés o SWAP es un contrato con gran implantación en el tráfico mercantil, ya reconocido expresamente en el art. 2 de la ley 24/1.988 de 28 de julio, del Mercado de Valores , siendo su finalidad y causa la gestión y cobertura de riesgos financieros relacionados con ellos; es un contrato generalmente asociado a otros, siendo frecuente la alegación del cliente que solicita su nulidad , de que incurrió en error (o fue inducido a ello por la entidad bancaria que le ofertó el producto) al creer que se trataba de un seguro gratuito de tipos de interés, que le cubriría en sus otras operaciones de hipotéticas subidas de los tipos de interés y le permitiría pagar un tipo fijo en sus operaciones a interés variable. Pero el Swap no es un seguro, siendo así que su operativa implica la sucesión de diversas liquidaciones periódicas que pueden ser positivas o negativas, además de no cumplir siquiera con uno de los principales y más básicos requisitos del contrato de seguro, como es el pago de la prima inicial ( art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro ).
Las operaciones de permuta financiera o swaps constituyen contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de tiempo. Dichos contratos pueden revestir diversas modalidades en función del objeto de la permuta, pudiéndose distinguir entre swaps de tipos de interés, de divisas, de commodities o de materias primas y de acciones.
En el swap de tipos de interés, como el que aquí nos ocupa, las dos partes acuerdan, durante un período de tiempo establecido un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos, de tal manera que por debajo del inferior se producen liquidaciones en contra del cliente (la actora) y por encima de éste y hasta el siguiente se producen liquidaciones en beneficio de aquélla. En esta modalidad de swaps, no hay flujos de pagos en concepto de principal (que es un importe meramente nocional), liquidándose normalmente por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes recurriendo a la compensación. Así, en el supuesto más habitual, que es el de autos, una de las partes acostumbra a pagar intereses a tipo variable en función del EURIBOR o LIBOR (entidad), mientras que la otra lo hace a un tipo fijo (actor) (lo que se conoce como swap de fijo contra variable o 'coupon swaps'), de manera que si el Euribor es inferior al tipo fijo el actor pagará éste y si es superior pagará la diferencia la entidad bancaria; aunque también cabe el intercambio de flujos de intereses variables (swaps de variable contra variable o 'basis swaps'), ya sea con distinta periodificación (EURIBOR a tres meses contra EURIBOR a seis meses) o con distinta indexación (EURIBOR a tres meses contra LIBOR a tres meses, etc.).
Se trata en definitiva -concluíamos en contra de lo alegado también ahora por la apelante- de un producto que debe de ser calificado como complejo y que exige un elevado nivel técnico de conocimiento de productos de inversión, en donde la empresa financiera se encuentra, en general, en una posición de superioridad respecto a sus clientes, al disponer de mayor información para la gestión de sus intereses en el mercado y para asesorar o recomendar la contratación de determinados productos financieros'.
SEXTO:Ya se ha indicado que estos contratos, como es el denominado de coberturas de tipos de interés que nos ocupa, son productos complejos de elevado riesgo que requieren se facilite al cliente una información clara y exhaustiva.
Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 24 de Septiembre de 2012 : 'Con relación a la información debe ser citada Ley 7/1988 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación la que en sus artículos 5 , 7 y 8 sanciona la prohibición de establecer cláusulas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, con la consecuencia de poder ser declaradas nulas de pleno derecho, si ocasionasen un perjuicio a la parte adherente del contrato.
La Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, que en su artículo 48.2 , con el propósito de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre ambas partes, que los correspondientes contratos se firmen por escrito, debiendo reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.
La Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores relativa a la contratación de productos financieros, con anterioridad a su reforma por la de 19 de diciembre de 2007, en su artículo 2 vino a incluir en su ámbito una serie de instrumentos financieros, entre ellos los de permuta de tipos de interés, con independencia de la forma en la que se liquiden, y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario; exigiendo en su artículos 78 y siguientes a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con el mercado de valores , una serie de normas de conducta, tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre aquellos, manteniéndoles siempre adecuadamente informados .
El
SEPTIMO:Teniendo en cuenta la anterior normativa, de obligado cumplimiento, hemos de analizar pues si en el caso concreto ha existido información adecuada a las circunstancias concretas del cliente y al tipo de contratos, ambos como se ha dicho complejos y de alto riesgo, y la respuesta ha de ser negativa, concluyendo que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad de dichos contratos ( art 1263 del CC ).
Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 18 de Abril de 2012 : 'lo relevante para declarar la nulidad del contrato es que la ausencia de información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el consentimiento emitido por la actora con los requisitos necesarios para invalidar el contrato. Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre 'la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración' ( art.1266 Cc ). Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de un error sustancial, ya recaiga sobre la cosa misma, sus condiciones relevantes o incluso las normas jurídicas, en su existencia o permanencia, que afecten a la cosa, en sus posibilidades importantes. Las STS 14-02-93 y 7-05-94 establecen que para que el error al que se refiere el art. 1266 Código Civil pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato, ha de reunir estos dos fundamentales requisitos: a) Que sea esencial, es decir, que la cosa objeto de contrato no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica atendida la finalidad de dicho contenido, motivó la celebración del mismo. b) Que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error sea excusable, requisito que el código no menciona expresamente, pero que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe ( art.7 Cc )'.
Y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de Octubre de 2012 , por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7º LECivil , incumbía a la entidad financiera demostrar en el proceso que cumplimentó el deber de información prenegocial de manera tal que el cliente alcanzara un pleno conocimiento de lo que le suponía la suscripción del contrato Y añade: 'La Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 24 de mayo de 2.012 , con cita de otras muchas, confirma este modo de distribuir la carga probatoria a la vista de la normativa reguladora del mercado financiero:'se ha concluido que corresponde a las entidades de crédito acreditar el cumplimiento de tal obligación y de que el acreedor comprendió en lo necesario las características del producto contratado, lo que también resulta del criterio de la mayor facilidad o proximidad a la prueba que establece el art. 217 LEC , en tanto que por las normas que le son aplicables a su actuación las entidades de crédito han de conservar documentación de las operaciones y de la información dada.'
En el caso que nos ocupa, para comprobar si existió información adecuada y si la entidad financiera actuó en interés del cliente, ha de acudirse a la prueba de interrogatorio del señor Gumersindo y del señor Urbano .
Don Gumersindo manifiesta que es buen cliente de la Caja, que nunca había tenido ningún problema ni con la caja ni con Urbano , que tenía relación de confianza personal y profesional absoluta con Urbano , que era éste el experto financiero, en la empresa no hay ningún experto financiero, él tiene estudios de bachiller, son tres personas en plantilla y los dos socios, ninguno economista; que a finales de 2007 Urbano le habló del nuevo producto de seguro de tipos de interés, una póliza nueva para estar a cubierto de las subidas de tipos de interés, que Urbano le dijo de hacer una póliza de 500000 euros, pues tenían 700000 euros en préstamos y así aseguraban que al menos en 500000 euros los intereses estuvieran asegurados, que en ese momento estaba pagando un 5,5% de interés; se preveía una subida inmediata de los tipos de interés, y Urbano le dijo que así no se iba a preocupar de si los interés subían o bajaban, que fueron llegando pequeños cargos y pequeños abonos y no le dio importancia, se asustó cuando vió en la cuenta un cargo negativo de tres mil y pico euros, cuando reclama por las liquidaciones negativas elevadas le dicen que es porque han bajado los tipos de interés y que se iba a normalizar, que al final iba a haber una compensación, pero al siguiente trimestre igual, y entonces le dijo a Urbano que quería cancelar y éste le indicó que le iba a costar 28000 euros, y que tenía que consultarlo, luego le dijo que costaría 18000 euros y luego que 1800 euros, y entonces el señor Gumersindo le dijo a Urbano que cancelase el contrato y recibió 600 euros, cuando llevaba pagados más de 20000 euros, y se negó a firmar el documento renunciando a cualquier reclamación civil o penal. Que leyó el documento cuando se lo subió su socio, no lo entendió, pero si Urbano dice que está bien está bien. No habían contratado ningún producto similar, solo lo normal de la empresa, pero ninguna póliza de riesgo. No le entregaron documentos físicos, Urbano le hizo como tres carriles de una autopista en un folio en blanco, señalándose que era como un seguro de cambio, a salvo de la subida inmediata, no le hablaron en ningún momento de contratos de riesgo. Que su socio firmó porque él le dijo que firmase.
Don Urbano , subdirector del departamento de empresas de Cajarioja en el momento de los hechos, manifiesta que además de la relación de cliente de la mercantil Soltec, tiene relación personal desde la infancia con el señor Gumersindo ; que la mercantil Soltec contrató con la entidad Cajarioja los productos propios de la empresa, pero que nunca contrató productos de riesgo, acciones, derivados, ni ningún otro similar. Que en Junio de 2007 el señor Gumersindo le comentó que tenía miedo a que el endeudamiento siguiera subiendo, y él le comentó el producto de cobertura que tenía la Caja, le explicó los productos de cobertura en el mercado: cap, irs, y collar, la Caja ya estaba estudiando ofrecer algún tipo de producto de cobertura de tipos de interés. Que estos productos consiguen un paraguas para estabilizar los tipos de interés, y los contratos están muy bien explicados. Que el importe de 500000 euros fijado en el contrato es importante, pues cubre entre el 50 y el 70% del volumen de negocio de Soltec, que es un contrato a cuatro años y hay una liquidación final si el interés medio es superior al 5,25% o inferior al 3,50% la Caja paga, así la media global se estabiliza, que es un producto de cobertura, no especulativo; que la descompensación entre las liquidaciones positivas y las negativas se produjo por la bajada de tipos de interés brutal e inesperada, si se disparara el tipo de interés hacia arriba el cliente hubiera recibido el 0,10. Ante la primera liquidación negativa el señor Gumersindo no dijo nada, a la segunda le comentó que le salía a pagar, y le habló de la cancelación, a finales de 2008, que consultó a tesorería para saber el coste de cancelación, porque él no lo podía saber, resulta de la fórmula que está en el contrato, y hay que ir al mercado a saber cuánto cotiza, es un producto para no salirse sino para mantenerlo durante en cuatro años. El coste es similar si se cancela anticipadamente o si se mantiene hasta el final, según los tipos de interés. En dos ocasiones le dijo al señor Gumersindo los precios de cancelación: 3000 y pico euros en Agosto, también 20000 euros, y en Septiembre a 1000 euros y el señor Gumersindo le dijo que no quería pagar más y que cancelara, y canceló y hubo una liquidación a su favor de 600 euros, es la liquidación final. Antes de cancelar habían reclamado al departamento de atención al cliente. Que les explicó el producto en sucesivas reuniones a los dos socios, teniendo en cuenta que el interés entre el 7 y el 8% podía hacer peligrar la empresa. Les dio la documentación por escrito confeccionada por tesorería, les hizo simulaciones, y decidieron contratar, imprimieron la póliza y se la mandaron, si se disparara el tipo de interés la caja les hubiera financiado para hacer frente a la subida. Que los 600 euros recibidos por el cliente se corresponden con la liquidación final más el coste de cancelación. Que nunca le habló al señor Gumersindo de un seguro, porque no es tal, sino un paraguas o cobertura, y si hubiera esperado hasta el final hubiera recibido de la caja una importante cantidad de dinero en la liquidación final.
Dichas pruebas no permiten estimar acreditado que la entidad bancaria cumpliera con el deber de información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que la operación conllevaba, de forma que el señor
Gumersindo o el señor
Mateo conocieran con precisión los efectos de la operación que contrataban, como exigía el
Y como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 4 de Febrero de 2013 , en un supuesto similar al presente, los términos en que fue comercializado el producto inducen de forma evidente a confusión en cuanto a la verdadera naturaleza y fin del contrato suscrito; así la utilización del término 'cobertura' de la denominación del contrato se presta a evidentes equívocos, y en el documento informativo obrante al folio 668 de los autos, dice: 'el conjunto del mercado apuesta por mucha incertidumbre y volatilidad en mercado de tipos de interés. El objetivo de este producto es asegurar el tipo de interés pagado por el total de las partidas de endeudamiento que existen en su balance durante el tiempo que dure la cobertura sin coste alguno.'. La utilización del verbo 'asegurar' y el uso de términos como 'cobertura' pueden producir de forma evidente confusión en quien contrata.
Ha de añadirse que ni el señor Gumersindo ni el señor Mateo son expertos financieros, pues de la prueba de interrogatorio de una y otra parte resulta cabalmente que no lo son, y que la mercantil no contaba con ningún experto financiero, siendo el señor Urbano quien les asesoraba en cuanto a los productos a contratar; tampoco pueden deducirse especiales conocimientos financieros de las operaciones contratadas con la entidad, que el propio señor Urbano afirma se limitaban a las propias y ordinarias de la empresa, sin haber contratado antes ningún producto de riesgo, y así se observa en los diversos contratos aportados a los autos y relacionados ut supra, requeridos para la realización de la actividad empresarial relacionada con la fabricación y comercialización de equipamientos para bodegas e industrias agroalimentarias, y ajena al producto contratado que nos ocupa. La sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 8 de Marzo de 2012 señala que 'el hecho de que el contratante sea una empresa con un importante volumen de negocio no permite omitir la información del producto'; tampoco se presume que el administrador o gerente de sociedades, aun poseyendo conocimientos básicos del mundo financiero, disponga de 'cultura financiera suficiente para entender el alcance de un contrato como el ofertado' ( sentencia de la Audiencia Provincial de León de 5 de Marzo de 2012 ); e igualmente resulta irrelevante que antes se hubiesen suscrito contratos de préstamo hipotecario, pólizas de crédito u otros productos bancarios no complejos ( sentencias de la Audiencia Provincial de León de 1 de Marzo de 2012 y de la Audiencia Provincial de Oviedo de 5 de Octubre de 2011 ). La sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 9 de Febrero de 2012 , señala que 'para su comprensión y correcta valoración se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general por cuanto, la clientela tradicional, conoce los productos típicamente bancarios que han venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias en nuestro país (contratos de depósito, cuenta corriente, préstamo, etc.), pero le resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes el vencimiento'.
Debe añadirse que el señor Gumersindo , en cuanto encargado de la gestión de la mercantil Soltec S.L., era cliente habitual de la entidad Cajarioja, y tenía relación personal desde hacía muchos años con el señor Urbano , existiendo entre ambos una relación de confianza que pudo relajar la prevención o alerta del cliente frente a las ofertas provenientes de la entidad Cajarioja, confianza que se vio defraudada en la contratación del producto de riesgo que nos ocupa, sin haber recibido la información detallada y suficiente que le permitiera conocer cabalmente el alcance de lo contratado, y específicamente, el riesgo de sufrir cuantiosas pérdidas en caso, como ocurrió, de fuertes bajadas de los tipos de interés.
Tampoco de los términos del contrato puede deducirse que el señor Gumersindo o el señor Mateo conocieran en los necesarios términos ya expresados, la realidad y alcance del producto contratado y los riesgos inherentes al mismo.
Entre las condiciones generales del contrato aparecen las siguientes: Expositivo II: 'El cliente conoce y acepta que los instrumentos financieros que pueda llegar a contratar al amparo de este contrato, conllevan un grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés de manera que, en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente en el presente contrato'. Cláusula 3ª: 'El producto de Gestión del Riesgo que el cliente y la Caja pudieran contratar implicará que periódicamente se realicen una serie de liquidaciones, que generarán un resultado positivo o negativo para el Cliente. En el Anexo de cada Producto se establecerá la periodicidad de las liquidaciones asociadas al mismo. En cada una de dichas liquidaciones, a través de la cuenta indicada...se producirá un intercambio de contraprestaciones consistente en un cargo por la cantidad a pagar por el cliente y un abono por la cantidad a pagar por la Caja, de tal modo que el resultado neto será el que resulte de la aplicación de la fórmula de gestión del riesgo que se haya pactado en el correspondiente Anexo'. Cláusula 5ª: 'Si el cliente solicitara la cancelación anticipada del producto, el resultado económico de la misma, que vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la solicitud, podrá verse minorado por el coste o perjuicio que esta cancelación anticipada haya ocasionado a la Caja y que ésta podrá repercutirle'.
Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 18 de Abril de 2012 : 'Examinado el contenido de las condiciones generales del contrato de gestión de riesgo económico se observa que aunque inicialmente se recoge que el Producto suscrito 'conlleva un cierto grado de riesgo', el mismo se refiere a factores asociados como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés, que el cliente no tenia porque conocer, y además resulta reducido ya que se acompaña de la expresión 'en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada', con lo que se induce a creer que serian al alza, y aún se difumina mas con la posterior expresión, 'o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados', que no se especifica y finalmente se afirma que 'se podría reducir el beneficio económico esperado por el cliente' sin llegar a precisar que pudiera llegar a sufrir perdidas económicas de importancia. En la cláusula 4, de las mismas condiciones generales, se establece que el producto implicará que periódicamente se realicen una serie de liquidaciones que generaran un resultado positivo o negativo para el cliente, pero hacen referencias a intercambios, cargos y abonos y el resultado de la aplicación de la fórmula de gestión que resulta nada claro y se omite que al finalizar la vigencia del contrato aquel pudiera verse perjudicado teniendo que afrontar importantes perdidas económicas. La cláusula 7 de las condiciones generales otorga al cliente la facultad de cancelar anticipadamente el producto..., y se dice que el resultado de la cancelación vendrá determinado por las condiciones del mercado -sin especificar cuales- en el momento de la cancelación y por el importe nominal contratado, omitiendo una vez mas cualquier mención a que dicha cancelación podrá arrojar un resultado negativo y comportar una perdida importante para el cliente.'.
Entre las condiciones particulares figuran las que siguen: En la cuenta asociada se producirá una única liquidación en cada periodo, resultante del neto de los dos siguientes conceptos: - Cliente paga: Trimestre 1 y 2: Euribor 3 meses - 0,10% Trimestre 3 y 4: 4,35% si Euribor 3 meses es menor al 4,60%; o Euribor 3 meses - 0,10% si Euribor 3 meses es igual o mayor al 4,60%. Trimestres 5 a 8: 4,85% si Euribor 3 meses es menor al 5,10% o Euribor 3 meses - 0,10% si Euribor 3 meses es igual o mayor al 5,10%. Trimestres 9 a 12: 5,05% si Euribor 3 meses es menor al 5,30% o Euribor 3 meses - 0,10% si Euribor 3 meses es igual o mayor al 5,30%.- Trimestres 13 a 16: 5,25% si Euribor 3 meses es menor al 5,50% o Euribor 3 meses - 0,10% si Euribor 3 meses es igual o mayor al 5,50%.- Cliente recibe: durante los 16 trimestres, Euribor 3 meses con periodicidad trimestral.
Examinado con detenimiento dicho clausulado, resulta que el cliente, en todo caso de subidas del tipo de interés por encima de los límites fijados en cada periodo, va a recibir siempre el saldo de 0,10%, mientras que en caso de bajada de los tipos de interés lo máximo que puede percibir en la horquilla fijada en cada periodo: p.e. entre el 4,35% y el 4,60% en los trimestres 3 y 4, o entre el 5,05% y el 5,30% en los trimestres 9 a 12, es un 0,25%, y si el interés se sitúa por debajo del 4,35%, 4,85%, 5,05% o 5,25% fijados en cada periodo la liquidación es perjudicial para el cliente, pagando más cuanto más bajos sean los tipos de interés. Salvo ese margen ínfimo del 0,10% o el margen del 0,25% a favor del cliente, en los demás casos el resultado es favorable para el banco y perjudicial para el cliente, perjuicio que se va acentuando cuanto más bajos sean los tipos de interés, de modo que el producto no cumple la finalidad de cubrir el alza de los tipos de interés, porque la ventaja para el cliente es mínima, y no constituye ningún tipo de cobertura de riesgos, ante lo ínfimo del diferencial para la mercantil en caso de subidas de tipo de interés, y lo notoriamente superior para la Caja en caso de bajadas de tipos de interés, lo que supone unas pérdidas muy cuantiosas para el cliente, como resulta de las liquidaciones trimestrales que se fueron practicando; y esa posibilidad de pérdidas, al menos de las cuantiosas pérdidas que podía sufrir el cliente, no se deriva del contrato, pues en el mismo exponendo II, tras hacer referencia a la volatilidad y evolución de los tipos de interés, se lee que cuando la misma sea contraria o se produzca algún acontecimiento extraordinario que afecte a los mercados, 'se podría reducir o incluso anular el beneficio económico esperado por el Cliente en el presente contrato', de modo que de su lectura a lo sumo el actor lo que podía esperar ante el vuelco negativo de la situación inicial existente al contratar, es la pérdida de los flujos a su favor que se hubiesen producido no alcanzando el fin de cobertura de los productos de financiación cuya estabilidad pretendía, pero no que se produjeran...cuantiosas pérdidas'. Tampoco es clara la cláusula de cancelación anticipada, que sólo expresa que el resultado de la cancelación vendrá determinado por las condiciones del mercado en el momento de la cancelación, sin especificar cuales pudieran ser dichas condiciones y omitiendo una cualquier mención a que dicha cancelación podrá comportar una pérdida importante para el cliente. Así, el señor Urbano afirma que el no podía conocer el coste de la cancelación anticipada, que lo determinaba el departamento de Tesorería atendiendo al mercado, que al señor Gumersindo se le dieron unos precios de de cancelación de 20000 euros, de 3000 euros, de 1000 euros. Tampoco se alcanza a comprender la afirmación del señor Urbano de ser similar el coste si se cancela anticipadamente el contrato o si se mantiene hasta el final, ni ha explicado la farragosa cláusula de liquidación final abono contenida en el contrato, según los tipos de interés.
En la cláusula 6º de las condiciones generales se introduce la fórmula indeterminada y subjetiva de poder proceder la Caja a la cancelación por 'la variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la formalización de la operación...', sin proporcionar los datos informativos necesarios para que el cliente pueda comprender el previsible cargo que se efectuará en su cuenta en el caso de que decida hacer uso de dicha facultad, precio de cancelación, cuestión de relevante trascendencia en orden a la formación de la voluntad negocial y a la decisión de prestar consentimiento a la contratación del producto financiero que nos ocupa.
En las condiciones generales del contrato aparecen las siguientes: Expositivo I: 'Que el cliente por razón de su actividad mercantil se ve expuesto a una serie de riesgos financieros diversos cuya gestión pretende optimizar. Para ello, y con el objeto de establecer un marco general que le permita gestionar la totalidad o una parte de ese riesgo financiero, el cliente pretende firmar con el banco el presente contrato marco de gestión de riesgos financieros'. Sin embargo, el contrato no cumplía la finalidad de optimizar los riesgos financieros del cliente, sino que a éste se le ofreció un producto financiero para proteger los costes ante posibles subidas de interés, cuando lo que en realidad suscribía era un contrato de elevado riesgo, que podía comportar, cuantiosas pérdidas, que cubrían de forma muy diferente las fluctuaciones de intereses según se produjeran al alza o a la baja, en claro perjuicio suyo en este último caso.
De modo que el señor Gumersindo y el señor Mateo , en nombre de Soltec S.L., aceptaron suscribir la cobertura de tipos de interés sin tener un conocimiento de todas las posibles consecuencias y riesgos que podían suceder, y la absolutamente insuficiente información por parte del banco sobre el producto contratado produjo en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los artículos 1265 a 1266 del Código Civil .
Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 24 de Septiembre de 2012 : ' Se ha de concluir, en iguales términos que lo hace la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de octubre de 2010 , que todo este cúmulo de desinformación se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, pues tan parca e incompleta información hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega. Y el error es excusable ya que la demandante no tiene un conocimiento previo del swap y no le es imputable el error, ya que es la propia entidad bancaria la que incumple su obligación de informar convenientemente, de cumplimentar diligentemente con sus deberes para conocer la experiencia y conocimiento del cliente a fin de suministrarle la información oportuna y adecuada y transparente sobre las condiciones reales y el verdadero alcance del contrato, pudiendo afirmarse, en consecuencia, que fue un error provocado por el propio banco, que ofrece una información inexacta e incompleta por incomprensible, pues no se tiene la condición de experto financiero y no comprensibles los términos del contrato, situación ésta que no se altera por el hecho de dedicarse a una actividad mercantil, no del todo caso ajena al ámbito bancario, pues el producto no es bancario sino financiero'.
En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 24 de Julio de 2012 : 'Es cierto que según la jurisprudencia el error para que sea invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de auto responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el artículo 7 CC . El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza difundida en la declaración ( SSTS, entre otras de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1900 99 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).
Y baste aquí recordar lo que ya ha quedado expuesto respecto a la complejidad del producto financiero, a la información, o más bien, a la falta de información, o a la confusa información facilitada por la entidad bancaria, a los deberes profesionales que a ésta le incumbían y a que el demandante no tiene la condición de experto financiero para que resulte patente que su error debe calificarse de excusable a estos efectos'.
Y en el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 23 de Marzo de 202: 'estamos ante un contrato bancario con un cliente asesorado por su Banco a quien ofrece sus productos y en el que el cliente confía, entidad que tiene la obligación legal de gestionar de manera prudente los intereses de sus clientes y de informarles siempre de los riesgos de la operación, pero en modo alguno se puede atribuir al cliente incumplimiento de sus obligaciones, ni se puede atribuir al cliente el deber de analizar y conocer los riesgos de un producto que ni conocía, ni ha solicitado, ni mucho menos creado, sino que el cliente decidido contratar con base en la confianza que le merecen los empleados de su propia entidad bancaria'.
Y en fin, citar la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 18 de Abril de 2012 : 'Se dan así, por tanto, a juicio del Tribunal las condiciones del error propio invalidante del contrato que han sido antes relacionadas pues se revela la esencialidad del mismo por falta de información exigida legalmente a la entidad bancaria y no resulta imputable a quién lo padece; además del nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y es excusable, en el sentido de inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular. Según la doctrina del TS la excusabilidad ha de apreciarse 'valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error , cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( Ss. 4 enero 1982 y 28 septiembre 1986 )'.
Como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 4 de Febrero de 2013 : 'Cabe tan solo a mayor abundamiento añadir que esta Sala no desconoce, en absoluto, el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , única, s.e.u.o., en la que el Alto Tribunal ha abordado en relación a este tipo de contratos (permuta financiera) la alegación de error-vicio en el consentimiento, señalando que el deber de información, aunque puede dar lugar a error, no es necesariamente equivalente a este, esto es, que no siempre que hay incumplimiento de este deber se produce error. ...Pues efectivamente, si estudiamos la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , observamos que la misma se limita a resolver un caso muy concreto, abordando únicamente la cuestión de vicio-error (no equivalente sin más a la falta de información) y ello además desde la perspectiva acotada por los propios tribunales de instancia en sus respectivas sentencias (que se ciñó a la existencia de un error debido a que la entidad financiera no informó a los clientes de la evolución previsible de los tipos de interés, pero no a la posible existencia de error por otras causas, como podría ser por ejemplo el afectante a la propia naturaleza del contrato y las condiciones concretamente suscritas). Sin embargo, esta Sentencia del Tribunal Supremo deja a salvo - y además expresamente- la posibilidad de alegar la infracción del deber de información desde otras perspectivas distintas de la del vicio-error por falta de información sobre la evolución previsible de tipos, que fue la que en esa sentencia se resolvió. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo dice en la sentencia que comentamos: 'A ello hay que añadir - aunque sólo sea a modo de explicación de que iniciemos el examen del recurso por el motivo segundo, referido al error - que lo que en la demanda se pretendió - según la interpretación judicial, aceptada por los litigantes - fue la anulación de los contratos litigiosos por la concurrencia del repetido vicio, no la declaración de nulidad por la supuesta infracción de normas imperativas relativas a la información que debía proporcionar la entidad de crédito a su cliente; ni la declaración de una ineficacia sobrevenida de los contratos por la desaparición ex post de sus causas concretas por una alteración de las circunstancias tomadas en consideración como base del resultado empírico perseguido por ambas partes con ellos.' De lo expuesto se infiere que sería 'ab initio' factible pretender la nulidad de estos contratos por infracción de normas imperativas relativas a la información'.
OCTAVO:Por último, la sentencia de instancia razona que con la cancelación anticipada el contrato no se ha confirmado, sino que ha perdido su eficacia, por lo que la parte actora, que optó por una vía para privar de eficacia al contrato: la resolución contractual, no puede ahora, yendo contra sus propios actos, acudir a otra vía distinta con la misma finalidad: la acción de anulabilidad del contrato, pues para ello era preciso que el contrato estuviese vigente, lo que no es el caso.
La Sala no comparte dicho razonamiento. Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 13 de Diciembre de 2012 : '...la jurisprudencia avala la posición de la declaración de nulidad de contratos de esta naturaleza, pese a que la acción de nulidad se haya ejercitado tras proceder a una cancelación anticipada del mismo, por cuanto esta operación se ejecuta para evitar que las consecuencias tan gravosas que derivan de aquél tengan un freno (evitar nuevas liquidaciones negativas), en la medida en que la causa de nulidad del contrato resulta de un error de consentimiento por la defectuosa información del producto al tiempo de su formalización ( S.A.P. Zaragoza 27-7-2.011 , S.A.P. Las Palmas 16-9-2.011 )'.
Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 24 de Mayo de 2012 dice: '...como resalta la STS de 23- 11-2004 'Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SSTS de 9 de mayo , 13 de junio y 31 de octubre de 2000 , 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias, la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias 9 mayo 2000 , 23 julio y 21 diciembre 2001 , 25 enero y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( SS. 9 mayo 2000 , 15 marzo y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ).'
En el presente caso, tal acto inequívoco no se ha producido, sino al contrario, de la prueba practicada resulta probado que el señor Gumersindo instó la cancelación del contrato con la única finalidad de evitar que la Caja le siguiese cargando liquidaciones negativas, es decir, para no agravar el perjuicio que a la mercantil se le estaba causando. Así lo manifiesta el señor Gumersindo en prueba de interrogatorio, pero también el señor Urbano , quien afirma que ante la segunda liquidación negativa; que debe recordarse tuvo lugar en Mayo de 2009; el señor Gumersindo le habló de la cancelación, y el señor Urbano le dijo que tenía que consultar con Tesorería, y por dos ocasiones le dijo los precios de cancelación, siendo uno de ellos de unos 20000 euros, y que cuando en Septiembre le dijo que el coste de cancelación era de unos 1000 euros fue cuando el señor Gumersindo le dijo que no quería pagar más y que cancelara el contrato; y que antes el señor Gumersindo ya había reclamado al departamento de atención al cliente de la Caja. No solo se cuenta con las declaraciones del señor Gumersindo y del señor Urbano en prueba de que la cancelación tuvo lugar para evitar que siguiera la Caja cargando liquidaciones negativas, en las cuantiosas cuantías ya señaladas, superando las tres últimas los 5000 euros; sino también con la documental aportada a las actuaciones, así, mediante burofax de fecha 12 de Febrero de 2010, folios 86 a 99 de autos, la Asociación Ausbanc, en nombre de su asociada Soltec S.L., requirió a Cajarioja la inmediata anulación del contrato y el reintegro de las liquidaciones negativas cargadas a Soltec el 4 de mayo de 2008, el 3 de Agosto de 2009, el 2 de Noviembre de 2009 y el 2 de Febrero de 2010, por importe total de 18088,86 euros, reservándose el derecho a ejercitar las acciones judiciales correspondientes; reclamación que fue desestimada por el Servicio de atención al cliente de la entidad Caja Rioja en fecha 8 de Marzo de 2010, folios 152 a 158 de autos.
El 27 de Septiembre de 2010 el señor Gumersindo solicita por correo electrónico dirigido a Urbano , folio 669 de autos, el cálculo del coste de cancelación anticipada del contrato, teniendo en cuenta que les faltaría por pagar hasta Febrero de 2011 y se les causaría un extorno muy importante, lo que solo puede interpretarse en clara alusión al perjuicio de seguir soportando cuantiosas liquidaciones negativas hasta el fin del contrato. El 27 de Septiembre de 2010 el señor Urbano contesta que el coste de cancelación será de unos 1500 euros, aceptando el señor Gumersindo dicho coste y comunicando la solicitud en firme de la cancelación del contrato. El 30 de Septiembre de 2010, la Caja remite contrato de cancelación de contrato de cobertura de tipos de interés, para su devolución debidamente firmada por el cliente, en el que se expone que las partes han llegado a un acuerdo para resolver el contrato, mediante la cancelación anticipada de la cobertura y abono por la Caja al cliente del valor residual de la cobertura: 600 euros, declarando las partes no tener nada más que reclamarse la una de la otra por principal intereses gastos costas o cualquier otro concepto derivado de la liquidación del contrato. Pues bien, en dicho documento, folios 159 y 160 de autos, no figura firma alguna, y no fue firmado ni por el señor Mateo ni por el señor Gumersindo , porque, como manifiesta este último, su firma suponía renunciar a cualquier reclamación ulterior; igualmente el señor Urbano reconoce que dicho contrato de cancelación no llegó a firmarse.
De modo que el señor Gumersindo reclama desde la segunda liquidación negativa, y desde entonces se interesa por la cancelación del contrato, pero los precios de cancelación que se la van facilitando por parte del señor Urbano son muy altos, uno de ellos de 20000 euros, y es cuando se le ofrece un precio de cancelación mucho más inferior, cuando procede a solicitar tal cancelación del contrato, pero sin renuncia alguna a cualquier reclamación derivada del contrato así cancelado, y sin firmar el contrato de cancelación, es decir, a los solos efectos de evitar nuevas liquidaciones negativas, sin que pueda estimarse, dadas las circunstancias concurrentes señaladas, que el señor Gumersindo o el señor Mateo tuvieran otra forma de evitar aquellas que no fuera solicitar la cancelación del contrato y aceptarla en el momento en que se ofrece un precio de cancelación al que pueden hacer frente.
Por otro lado, como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 16 de Julio de 2012 : 'Pese a lo indicado por ésta última, y en base a los hechos y fundamentos jurídicos de su demanda, la acción de nulidad ejercitada no viene realmente fundada en la inexistencia de consentimiento (ex artículo 1261 CC ) - sin que conste tal afirmación en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 6 de octubre de 2010 , tal y como pretende la parte apelante- y que efectivamente determinaría el no sometimiento a plazo alguno para su ejercicio, sino en la concurrencia de error en el consentimiento prestado con el argumento de que el legal representante de la entidad no tuvo cabal conocimiento del contenido de los contratos -supuesto de anulabilidad del artículo 1265 CC - respecto del que el artículo 1301 del Código Civil establece el plazo de cuatro años para el ejercicio de la correspondiente acción de nulidad , plazo que ha de computarse, como el mismo precepto establece, desde la consumación del contrato. Pues bien, a propósito de dicha cuestión esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse en sentencia de fecha 11 de julio de 2011 (Pte. Sra. Martorell) indicando: 'La norma aplicada por el magistrado 'a quo' ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544 ) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CCal referirse a la 'acción de nulidad ', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad ; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que 'adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , ' concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 ', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales ' no hay contrato '. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CCse está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia , cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que '...resulta inaplicable el artículo 1301 ... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 , y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad ' (Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 25 de julio de 1991 , 31 de octubre de 1992 , 08 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1997 y 20 de octubre de 1999 ). .../... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civilpara los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civilque en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.
Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, el 8 de Marzo de 2011, cinco meses después de la cancelación del contrato, y antes de transcurrir cuatro años desde la firma del contrato, la mercantil Soltec S.L. presenta la demanda iniciadora del procedimiento que nos ocupa, dentro del plazo de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil .
NOVENO: Conforme a lo razonado, y con estimación del recurso de apelación, la Sala declara la nulidad por vicio del consentimiento, del contrato de cobertura de tipos de interés suscrito entre la mercantil Soltec S.L. y la entidad Cajarioja con fecha de inicio 1 de Agosto de 2007, con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las liquidaciones ya producidas, conforme al artículo 1303 del Código Civil , resultando una cantidad a favor de la demandante de 23031,02 euros, que debe ser abonada por la entidad Bankia S.A.U., con sus intereses legales desde la interposición de la demanda, conforme a los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil .
DÉCIMO:Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , procede la imposición de las causadas de primera instancia a la demandada Bankia S.A.U., sin que proceda especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, al haber sido totalmente se estimado el recurso de apelación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Lourdes Urdiain Laucirica en nombre y representación de Soldadura Tecnológica 200 S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Logroño en fecha 2 de Noviembre de 2012 , en autos de juicio ordinario núm. 382/2011, de los que dimana el presente Rollo núm. 4/2013 dimana, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y en su lugar, estimamos la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Lourdes Urdiain Laucirica en nombre y representación de Soldadura Tecnológica 200 S.L., contra la entidad Caja de Ahorros de La Rioja, en cuya posición procesal se ha subrogado la entidad Bankia S.A.U., y se declara la nulidad por vicio del consentimiento, del contrato de cobertura de tipos de interés suscrito entre la mercantil Soltec S.L. y la entidad Cajarioja con fecha de inicio 1 de Agosto de 2007, condenado a la entidad Bankia S.A.U., a abonar a la demandante Soldadura Tecnológica 200 S.L. la suma de 23031,02 euros, con sus intereses legales desde la interposición de la demanda, conforme a los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , imponiéndole las costas de la primera instancia, y sin hacer especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas procesales del recurso de apelación.
Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.