Sentencia Civil Nº 173/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 413/2012 de 18 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 413/2012

Autos nº 1137/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 2 de Arona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de abril de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 413/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arona , promovidos por D. Rubén , representado por el Procurador Dª Belen Galindo Ramos, y asistido por el Letrado Dª Rebeca Luis Abreu, contra Dª Fidela , representada por el Procurador Dª Mª Cristina Escuela Gutierrez, y asistida por el Letrado Dª Margarita Martín Santos, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dª Ana María Martín-Nieto Martín, dictó sentencia el 26 de enero de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' SE ACUERDA modificar el régimen de visitas y la pension de alimentos establecido en sentencia de de medidas paterno filiales de 22 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arona , bajo el numero de autos 715/2007, y en su virtud se establece

1) El padre podrá tener en compañía a su hija los fines de semana alternos desde los viernes a las 18:00 horas hasta los domingos a las 19:30 horas, haciendose la entrega y recogida de la menor en el domicilio de la madre de la hija comun, manteniendo el resto de periodos vacacionales a mitad entre ambos progenitores

2)Pension de alimentos: El padre abonará como pension de alimentos la cantidad mensual de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros.-) para su hija menor. Dicha cantidad se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de abril de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos del recurso interpuesto por la demandada, desarrollados en el escrito de interposición, se contraen al pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia modificada por la sentencia apelada, para el hijo menor de los litigantes y a cargo del actor, que la apelante impugna por considerar que se ha padecido error en la apreciación de la prueba en la sentencia que se recurre respecto de la alteración de las circunstancias y los recursos del obligado, así como el régimen de visitas.

SEGUNDO.- Conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por la razón expuesta, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación.

También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos, con el esfuerzo cotidiano a su cargo que ello conlleva.

TERCERO.- En este procedimiento específico, es esencial recordar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, y en particular, respecto de esta medida, es el progenitor que la demanda quien debe acreditarla.

En el supuesto sometido a revisión, en orden a la preceptiva acreditación de la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, respecto de esta medida en particular, siendo el demandante quien debe acreditar la alteración sustancial en los parámetros económicos, esto además sería condición necesaria pero no siempre suficiente tratándose de la pensión alimenticia, porque es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, como se dijo. Sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque efectivamente hayan disminuido, y como esta Sala viene reiterando, en principio ha de estarse a lo pactado en el convenio regulador, en este caso, aprobado por la sentencia de divorcio de fecha 2-4-2008 , pues, como bien alega la recurrente, no se conocen con la exactitud necesaria todas las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia con el alcance y cuantía que se hizo al haber sido objeto de convenio sin completa expresión de las mismas, por lo que el tribunal carece de términos de comparación rigurosos, precisamente en relación con las circunstancias anteriores y con la cuantía exacta de los ingresos del actor, y particularmente por la naturaleza del convenio, que hace mérito para que sea más difícil su modificación, porque fue objeto de la voluntad concurrente de ambos litigantes y ha de ser considerado como un todo.

CUARTO.- Con arreglo a los criterios expuestos, después del estudio de las actuaciones relevantes del procedimiento, la Sala estima que ha de matizarse la apreciación de la sentencia apelada, pues de la influencia de la situación económica que se alega por el actor debe acreditarse su afección personal y con carácter permanente.

El demandante alegó su situación de desempleo, pero, además de que la que se acredita se remonta a 2009, pero percibiendo la prestación por desempleo durante 720 días desde el inicio de su pago el 10-11-2009, según los documentos de la Administración, después resulta que trabaja, percibiendo ingresos en la cuantía de 685,44 euros al mes; por tanto, atendiendo al criterio de que, como antes se dijo, es primordial y decisiva la consideración de las necesidades del hijo, que difícilmente llega para subvenir al mínimo vital, como venimos diciendo, ha de concluirse que no se ha acreditado modificación tan relevante a los efectos de este procedimiento, como exige la norma de aplicación, para reducir la cuantía hasta la de 150 euros acordada por la sentencia apelada, porque no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades del hijo, en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como persona, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, y puesto que el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ), por lo que, por ahora, resulta más adecuada al menos la cantidad de 180 euros al mes porque, como venimos reiterando en esta Sala, incluso puede considerarse como indispensable para subvenir al mínimo vital, por lo que el recurso ha de ser estimado, en parte, en este particular, con la consiguiente revocación de la sentencia apelada, sin necesidad de entrar en más planteamientos por carecer de relevancia.

QUINTO.- En relación con el segundo motivo de recurso, relativo al régimen de visitas, en esta medida concreta, como esta Sala viene reiterando, ha de partirse de que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo sino de un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, siendo el propósito de la ley la mayor comunicación posible del padre que no tiene la custodia con los hijos, aunque ciertamente el derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos que presenten peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, y en la regulación del derecho a relacionarse con los hijos, el beneficio del hijo, criterio legal expuesto, constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada supuesto, por lo que han de ser ponderadas todas las circunstancias.

En este caso, la sentencia apelada ya tuvo en cuenta las circunstancias alegadas, particularmente el horario nocturno de trabajo del padre entre semana, con el fundamento desarrollado al respecto, y como derecho-deber no puede ser impedido ni limitado, pues no se proporcionan razones sólidas ni elementos de prueba consistentes contrarios al régimen establecido en la sentencia recurrida para los fines de semana alternos, no se acredita que sea contraproducente para el adecuado desarrollo y estabilidad del menor, por lo que no se aprecian por ahora obstáculos serios al desarrollo práctico de las visitas, incluida la pernocta, alcanzada ya la edad suficiente, que fundamenten la restricción de dicho régimen como pide la recurrente.

No obstante, si se producen alteraciones de las circunstancias y son sustanciales, cabe acudir al procedimiento que el legislador ha dispuesto en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable también tratándose de unión de hecho, en el que se decida sobre las medidas vigentes, y en el caso de que surjan otras cuyo alcance sea menor, han de plantearse igualmente al Juzgado considerando que se tratase de particularismos de los actos propios de la práctica de la ejecución, por lo que no se encuentran motivos suficientes para revocar la sentencia recurrida en este particular.

SEXTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la demandada, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Fidela , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, resolución que se revoca en parte, y en el único particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia señalada a favor del hijo menor de los litigantes, que se fija en la suma de 180 euros al mes a partir de la fecha de esta sentencia; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición expresa de las costas de la alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.