Sentencia Civil Nº 173/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 12/2013 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401337C20130000017

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 12/2013

Asunto: 100025/2013

Autos de: Procedimiento Ordinario 270/2009

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ROQUETAS DE MAR

Negociado:

Apelante: PROMOSOL PLAYA S.L.

Procurador: MARIA DOLORES LOPEZ GONZALEZ

Abogado: CARMEN LEON GIMENEZ

Apelado: Calixto

Procurador: MARIA LUISA ALARCON MENA

Abogado: JOSE PEDROSA MORENO

S E N T E N C I A Nº 173/14

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN

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En Almería, a ocho de julio de dos mil catorce.

La Sección Segunda de esta Audiencia ha visto en grado de apelación, Rollo 12/2013, el juicio Ordinario registrado con el número 270/2009, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Roquetas de Mar.

Es parte apelante PROMOSOL PLAYA SL, representada por la Procuradora Dª MARÍA DOLORES LÓPEZ GONZÁLEZ y asistida por letrado Dª CARMEN LEÓN GIMÉNEZ.

Es parte apelada D. Calixto , representada por la Procuradora Dª MARÍA LUISA ALARCÓN MENA y asistido por letrado D. JOSÉ PEDROSA MORENO.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-Ante el Decanato de los Juzgados de Roquetas de Mar, a 2 de febrero de 2009, Dª María Luisa Alarcón Mena, en nombre y representación de Calixto , presentó demanda, en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene a la demandada al pago de 26.976,48 € más 2.407 € en concepto de intereses vencidos, lo que hace un total de 29.384,25 €, se resuelva el contrato de 2 de enero de 2007, se condene a la demandada al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda, más costas.

2.-Se afirmaba en la demanda que, a 8 y 15 de junio de 2006, firmó dos documentos de reserva por importe de 2.950 € y 3.000 € con respecto de la vivienda tipo E que se construya en la planta NUM000 del bloque NUM001 , de la promoción que se iba a llevar a cabo en la CALLE000 de Roquetas de Mar, y, a 2 de enero de 2007, firmó un contrato de compraventa sobre la vivienda tipo E y plaza de garaje nº NUM002 , por un precio de 119.741,42 € (111.807,87 € más 7.833,55 € de IVA), desglosado en 21.381,58 € más 1566,70 € de IVA mediante pago sucesivo, y 89.526,30 € mas 6.266,84 € de IVA a la fecha de firma del contrato. En ejecución del contrato, ingresó, hasta el día 1 de abril de 2008, la cantidad de 26.976,48 € (cuando debió de haber ingresado la cantidad de 23.948,28 €). Siendo el plazo de finalización de la ejecución de la vivienda y plaza de garaje en junio de 2008, habiendo requerido de cumplimiento a la promotora a 16 de diciembre de 2008 y 7 de enero de 2009, consideraba que la demandada había incumplido el contrato.

3.-Se aporta la siguiente documentación. 1. Documento de reserva de 8 de junio 2006; 2. Documento de reserva de 15 de junio de 2006; 3. Contrato de compraventa de 2 de enero de 2007; 1 a 8. Justificantes de pago; 9 y 10. Requerimiento de devolución de 18 de diciembre de 2008; 11. Acta notarial de requerimiento de 9 de enero de 2009.

4.-Sin contestación a la demanda, y seguido el procedimiento por sus trámites, por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Roquetas de Mar se dictó Sentencia de 29 de diciembre de 2011 con el siguiente Fallo: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Calixto , representando por el Procurador D. Calixto , representado por el Procurador Sra. Alarcón Mena contra Promosol Playa SL: - Declaro resuelto el contrato de fecha 2 de enero de 2007 celebrado entre las partes; - Condeno a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 26.976,48 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de cada anticipo hasta la fecha de devolución de la demandada. Se imponen las costas a la parte demandada.

5.-La Sentencia se fundaba en los siguientes motivos. 1. Queda constancia de las entregas a cuenta por los recibos de pago sin que tenga más influencia en dicho cumplimiento la falta de pago de la última cuota; 2. La resolución efectuada por el demandado no tiene valor por no haber cumplido con lo dispuesto en el art. 1504 Cc ; 3. Queda constancia de la falta de cumplimiento del demandado por la falta de entrega del inmueble en plazo.

6.-Notificada la anterior resolución a la demandada, con fecha de 7 de febrero de 2012, presentó recurso de apelación. Alegaba los siguientes motivos. 1. Vulneración de las reglas sobre carga de la prueba, dado que no consta rebaja del precio de la compraventa, ni consta el pago del último plazo del contrato; 2. Infracción del art. 1124 del Código Civil en relación con el art. 1504 Cc ; 3.- Infracción del at. 394 LEC sobre imposición de costas.

7.-Con traslado a la actora apelada, que presentó escrito de impugnación a 3 de julio de 2012, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente, se denegó la realización de nueva prueba en segunda instancia, y se fijó el pasado día 1 de julio para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-El primer motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba'. En su desarrollo, la recurrente indica que, en realidad, quien incumplió fue el comprador, que no entregó el último plazo de las cuotas previas a la elevación a público del contrato, y, además, se le requirió de cumplimiento, estando de acuerdo, pero siempre sin la rebaja de plazo que proponía el actor en el requerimiento. El motivo debe de ser desestimado en lo sustancial, porque lleva razón el recurrente que el actor no ha pagado la última cuota del precio aplazado, y, en consecuencia, la cantidad reclamada en realidad es menor. Pero no lleva razón el recurrente en imputar a la apelada incumplimiento previo.

2.-El Tribunal Supremo ha entendido que para que exista resolución en el sentido del art. 1124 del Código Civil ( Sentencia de 21 de marzo de 1994 ), es necesaria la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable le origine; y que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso.

3.-El Tribunal Supremo afirma la existencia de incumplimiento resolutorio cuando concurre una voluntad deliberadamente rebelde del deudor ( SSTS de 28 de febrero de 1980 , 11 de octubre de 1982 , 7 de febrero de 1983 , 23 de septiembre de 1986 , 18 de noviembre de 1994 y 5 de diciembre de 2002 ). Pero también ha entendido que el incumplimiento causante de resolución puede producirse por el hecho mismo de la inefectividad del precio contraviniendo la obligación asumida ( STS de 19 de junio de 1985 ) o por la frustración del fin del contrato, sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento; basta con que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( SSTS de 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 y 31 de octubre de 2006 ). Se necesita que quien promueve la resolución tenga un interés jurídicamente protegible, pues la petición puede entrañar un carácter abusivo o contrario a la buena fe, y que el incumplimiento de la contraparte sea de cierta entidad, verdadero y propio, grave y esencial, es decir, que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( SSTS de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo de 1995 23 de enero de 1996 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 10 de mayo de 2000 , 15 de octubre de 2002 , 11 de abril de 2003 y 27 de febrero de 2004 ).

4.-La opción entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido corresponde a la parte perjudicada por el incumplimiento del contrato y puede ejercitarla ya en la vía judicial, ya fuera de ella, a reserva de que si la declaración de resolución se impugna por la otra parte quede sometida al examen y sanción de los Tribunales, que declararán si es o no ajustada a derecho, pues los efectos de la resolución han de ser instados y obtenidos por la vía judicial, pero la resolución del contrato es un acto del contratante que considera incumplido el mismo por el otro, y puede solicitarse mediante voluntad unilateral de quien ha cumplido, siendo la resolución que la acoge proclamación simple de la resolución ya operada ( SSTS de 12 de marzo y 4 de abril de 1990 ). No constituye causa de resolución la constitución de uno de los obligados en mora ( STS de 13 de abril de 2002 y 4 de junio de 2007 ), cuando el incumplimiento no es atribuible directamente a las partes ( STS de 31 de marzo de 1992 y 11 de octubre de 2006 ), cuando quien solicita la resolución ha incurrido a su vez en incumplimiento, salvo que tal incumplimiento se efectúe a consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho a la resolución ( Ss de 3 de junio de 1993 y 27 de octubre de 2004 ), cuando se pretende por incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias, salvo que, por pacto, hayan sido elevadas a constituir la causa del contrato ( Ss de 24 de marzo de 1997 , 31 de julio de 2002 y 11 de abril de 2003 ). Por otra parte, caso de que una de las partes no acepte la resolución, o exista discrepancia sobre su delimitación, no basta con el consenso de las partes, sino que la resolución ha de ser judicialmente declarada ( SSTS 6 de octubre de 2000 y 27 de octubre de 2005 ).

5.-Y, tratándose de compraventa de vivienda nueva en construcción efectuadas a particulares, sujetas a plazo en la medida que se hayan en construcción, el promotor debe de indicar al consumidor, si la obra no está acabada, la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación, con toda claridad ( art. 5.5 del Real Decreto 515/1989, de 21 abril , de a los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de vivienda), de donde se deduce que en contratos con consumidores, el plazo de entrega es esencial siempre ( SAP de Valencia 220/2006 -Sección 7-, de 7 abril y Málaga 205/2008 -Sección 5-, de 10 abril), y su sobrepaso habilita a la resolución contractual. Esta tesis ha sido aceptada parcialmente por el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia 169/2013, de 20 marzo , que sigue a la de 537/2012 de 10 septiembre , en el sentido de que el plazo es esencial, siempre con un margen razonable de tolerancia (una semana en el caso enjuiciado en la S. 169/2013).

6.-Pues bien, es cierto que la actora no ha cumplido la último tramo de las cuotas previas a la elevación a público del contrato según el cuadro previsto en la cláusula tercera del contrato de autos (documento nº 3 de demanda, folio 12). Si se compara ese cuadro con los recibos de pago de los documentos siguientes (documentos 4 a 8), y con las propias manifestaciones del actor (folio 3, hecho tercero de la demanda), la actora no ha pagado la última cuota de las siete previstas. Esto es cierto, y lo es también que la demanda constituye una demasía en cuanto a la cuantía reclamada. Sumando todas las cuotas satisfechas, se han pagado 21.026,85 €, nunca los 26.000 que se afirman y estima la juzgadora de instancia. Pero esto no quiere decir que el motivo haya de ser estimado. En efecto, y en primer lugar, la última cuota impagada es la de junio de 2008, que coincide, precisamente, con el plazo final de entrega de la vivienda, esto es, justo la cuota en que se produce la falta de entrega de la vivienda. En segundo lugar, contra lo que se dice en el recurso, en la demanda no se alude a una supuesta rebaja del precio por pacto verbal modificativo. Se dice en el requerimiento de cumplimiento de documento nº 11 de la demanda, pero la demanda está fundada en el incumplimiento contractual del actor por transcurso de plazo.

7.-Por tanto, la última cuota impagada es la que se devengada a la entrega del inmueble, y, como se dijo, no hay incumplimiento de una parte si dicho incumplimiento, además de ser accesorio (se pagan 6 de las 7 cuotas previstas, esto es, se pagan 21.000 € y se ha dejado en mora 2.900 €), lo es a consecuencia del incumplimiento del otro. En efecto, no se discute en el recurso el hecho base por el que la juzgadora a quoestima la demanda: la promotora a incumplido notoriamente el plazo de entrega (de hecho, los requerimientos que efectúa la actora son de diciembre de 2008 y enero de 2009). Por tanto, no puede alegar incumplimiento la demandada respecto de su contraria en la medida en que fue ella la primera incumplidora: la actora lo venía haciendo desde enero de 2007, siendo así que la demandada es quien incumple la parte sustancial del contrato: no termina la obra en plazo.

8.-Finalmente, en cuanto a la alegación de que el requerimiento notarial de documento nº 11 incluye un requerimiento de elevación a público del contrato con una rebaja del precio, que la demandada acepta, pero sin rebaja (documento incorporado en la audiencia previa al juicio, folios nº 89 y siguientes), la demandada se centra en dicho requerimiento y en la rebaja de precio que incluye, pero no puede escapar, en primer lugar, a existió incumplimiento sustancial por su parte, como ya se ha dicho; en segundo lugar, que la voluntad de resolución contractual por el actor estaba ya clara desde el primer requerimiento de diciembre de 2008 (documento nº 10 de demanda), previo a la escritura pública. Esto es, hubo un primer requerimiento, no de cumplimiento, sino de voluntad de resolución. Y, en fin, que en el segundo requerimiento de enero de 2009 sigue estando emitido con la demandada ya en situación de incumplimiento por transcurso notorio del plazo de entrega, debiendo ser interpretado, no tanto como una voluntad de acuerdo por el cumplimiento, sino todo lo contrario. Esto es, la actora estaba dispuesta a cumplir en la medida en que se le rebajar el precio, algo que no consiente la demandada. En esa medida, sin rebaja de precio, se plantea la demanda por incumplimiento contractual en los términos indicados.

9.-Por los mismos motivos, debe ser desestimado el segundo motivo de apelación sobre la infracción de las normas de los arts. 1124 Cc y 1504 Cc . El primero está correctamente aplicado, y, en cuanto al segundo, no es aplicable, porque no es precisamente la demandada quien, en plazo, requiere de cumplimiento. Con respecto del último motivo de recurso, como ya se ha dicho, el precio de devolución fijado en sentencia, como denuncia la apelante, no es correcto, pues debió ser reducido a la cantidad de 21026,85 €. Esto debió de implicar la estimación parcial de la demanda, y la no imposición de las costas conforme al art. 394 Cc .

10.-Por todo lo cual, deberá ser estimado el recurso, con revocación parcial de la sentencia de instancia sólo en los puntos referentes a la cantidad principal objeto de condena y a la imposición de costas al demandado. Respecto de las ocasionadas en esta instancia, no ha lugar a especial pronunciamiento ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia dictada en fecha 29 de diciembre de 2011 por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Roquetas de Mar en autos de Juicio Ordinario 270/2009 del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución, que dejamos sin efecto en los siguientes apartados.

2.-El guión segundo del fallo debe decir: 'Condeno a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 21.026,85 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de cada anticipo hasta la fecha de devolución por la demandada'-

3.-El tercer guión del fallo debe decir: 'Sin imposición de costas'.

4.-CONFIRMAMOS la sentencia en todo lo demás.

5.-Sin imposición de costas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.