Sentencia Civil Nº 173/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 168/2014 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 168 de 2014

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 952 de 2013

SENTENCIA NÚM. 173 de 2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a quince de mayo de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día diecisiete de febrero de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 952 de 2013.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Eva Mª Pesudo Arenós y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Pablo Tortajada Chardi, y como apelados, Doña Julia y Don Demetrio , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Teresa Belmonte Agost y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Vicente Esbrí Portales.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por DON Demetrio y DOÑA Julia contra BANKIA y CONDENO a la demandada a los siguientes pronunciamientos:

1.- se declara la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas efectuado en fecha 7 de mayo de 2009.

2.- la demandada deberá reintegrar a los demandante QUINCE MIL EUROS (15.000 €), más intereses legales desde el 7 de mayo de 2009 hasta su completo pago, menos las cantidades percibidas de la entidad demandada durante la vigencia del contrato. Sin perjuicio, en su caso, de la restitución a Bankia de las acciones en caso de haberse materializado el canje.

3.- con condena en costas a BANKIA. -'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda con imposición de costas causadas en ambas instancias a los demandantes. Subsidiariamente, caso de que se confirmara la nulidad contractual, se condene a Bankia al reintegro de 13.000 €, más el interés legal, menos las cantidades percibidas de la entidad demandada durante la vigencia del contrato, que se determinarán en ejecución de sentencia para el caso de que no se cumpliera voluntariamente, con imposición de costas causadas en ambas instancias a la demandante.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.-Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 17 de abril de 2014 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 22 de abril de 2014 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 29 de abril de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 6 de mayo de 2014, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Doña Julia y Don Demetrio formularon demanda contra Bankia SA en la que, tras exponer que suscribieron obligaciones subordinadas por importe de 15.000 euros con Bancaja, de la que el banco demandado es sucesor, y las circunstancias que rodearon la operación, pedían que se dictara sentencia que declarara la nulidad del contrato de suscripción de las obligaciones indicadas y condenara a Bankia SA a devolver a los actores el principal de 15.000 €, nominal invertido, así como a pagar en concepto de indemnización el importe del interés legal aplicable entre el periodo comprendido entre el 7 de mayo de 2009 y el 1 de julio de 2013 (fecha de redacción de la demanda, que fue presentada el 4 de julio de 2013), con deducción de las sumas pagadas por la demandada en concepto de rendimiento.

Se opuso el banco demandado y la sentencia de instancia ha estimado la demanda. Tras declarar la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de 7 de mayo de 2009, ha condenado a Bankia SA a reintegrar a los demandantes 15.000 €, más los intereses legales desde el 7 de mayo de 2009 hasta su completo pago, menos las cantidades percibidas durante la vigencia del contrato; todo ello sin perjuicio, en su caso, de la restitución a Bankia SA de las participaciones en caso de haberse materializado el canje; también ha condenado a Bankia SA al pago de las costas.

Recurre la demandada la resolución que le ha sido adversa y pide que en esta alzada se desestime la demanda o, subsidiariamente, se reduzca a 13.000 euros el principal objeto de condena. Pide asimismo la condena de los actores al pago de las costas de las dos instancias, ya sea por aplicación del principio del vencimiento, ya por su temeridad y mala fe.

Los actores solicitan la confirmación de la sentencia de primer grado.

Sin perjuicio de la decisión que proceda sobre las costas de la primera instancia, a lo que nos referiremos tras el examen de los motivos del recurso, es improcedente que la recurrente solicite la condena de la parte apelada al pago de las costas de la segunda instancia, petición esta procesalmente inviable. Ni siquiera en el caso de que se estime la apelación cabrá atender a la petición del recurrente de que se impongan las costas de la alzada a la parte que se ha limitado a la defensa de la resolución de instancia y que, a diferencia de la recurrente, no ha sido la que ha provocado la actuación jurisdiccional de segundo grado, por lo que la LEC (ver arts. 394 y 398 LEC ) no hace la menor referencia a la posibilidad de condena de la parte apelada al pago de las costas de la alzada.

SEGUNDO.-Bankia SA, que admite la suscripción de las obligaciones subordinadas por parte de los actores, discute que lo hicieran por los 15.000 euros que dicen en la demanda y, disintiendo del criterio del juez de instancia, insiste que solamente suscribieron aquéllos las obligaciones por importe de 13.000 euros. Insiste, como sin éxito hizo en el primer grado de la jurisdicción, que cumplió de forma suficiente el deber de información a los clientes que le incumbía y termina reprochándoles temeridad y mala fe, por cuya razón reclama que sean condenados al pago de las costas. No reproduce en la alzada la alegación de caducidad que sin éxito adujo en la instancia.

Examinamos los motivos del recurso.

1.Admitiendo, como hemos dicho, que los demandantes invirtieron 13.000 euros en participaciones subordinadas, Bankia SA les reprocha que aprovechen la reclamación formulada para incluir en la misma otros 2.000 euros de los que no hay prueba alguna de que se destinaran a la suscripción de las 'subordinadas'.

En apoyo de su alegato, recuerda la parte que en la cuenta terminada en 4862 (vinculada a la de valores) se ingresaron por transferencia desde la cuenta finalizada en 6596, de la que era titular el actor Don Demetrio , los 13.000 euros que desde la cuenta de valores terminada en 8100 se dedicaron a la suscripción de las participaciones. Pero niega que este fuera el destino de los 2.000 euros de los que solamente consta su transferencia a la citada cuenta 6596 de Don Demetrio desde la terminada en 6495 de Doña Julia .

Cierto es que el día 7 de mayo de 2009 desde la cuenta 6596 del actor se transfieren 13.000 euros a la cuenta terminada en 4862 (folio 43) y que el mismo día la citada cantidad se transfiere a la terminada en 8100, que era la cuenta de valores (folio 42). Sin embargo, la única constancia documental de los otros 2.000 euros es su transferencia a la cuenta 6596 de Don Demetrio desde la 6495 de la codemandante el mismo 7 de mayo de 2009 (folio 44). Esta es la base de la negativa sobre los 2.000 euros: la falta de prueba de su destino.

Compartimos la conclusión a la que llega a este respecto la sentencia de instancia.

Al contestar a la demanda y como si la demandada, que fue la contraparte de los actores y era la depositaria de su dinero, fuera ajena a éstos, a los movimientos de dinero llevados a cabo en su seno y, en suma, a algunos de los hechos litigiosos, tras admitir la inversión de 13.000 euros, dijo '... con(querría decir no) constando en ningún momento la orden de 2.000 euros que declara en su demanda, pues lo que consta en la documental es un o varias ordenes de transferencia de dinero, que no tiene por qué significar una suscripción de obligaciones o cualquier otro producto financiero' (sic).

En primer lugar, contestación tan ambigua por quien tomó parte activa en los hechos litigiosos y que, pese a ello, solamente afirma que la transferencia de 2.000 euros ' no tiene por que significar una suscripción de obligaciones' se enmarca en la categoría de las respuestas evasivas del demandado que en sede judicial pueden tenerse por admisión tácita de los hechos perjudiciales a aquél ( art. 405.2 LEC ).

Por otra parte, la coincidencia temporal entre los movimientos de 13.000 euros y 2.000 euros es otro elemento a valorar.

En último término, ha de tenerse en cuenta, como hace el juez de instancia, que en virtud del principio de proximidad a la fuente de prueba y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), el banco demandado era quien en mejor posición se encontraba para desvelar el destino de los 2.000 euros una vez que llegaron a la cuenta 6596 de Don Demetrio y acreditar que fue distinto al de los otros 13.000 euros que desde esta misma cuenta fueron destinados a la inversión en las participaciones subordinadas, según el detalles antes narrado.

2.Las obligaciones subordinadas son un producto financiero complejo constituido por valores que incorporan parte de la deuda contraída a largo plazo por la entidad emisora para la obtención de recursos financieros (pasivo).

Señala la Comisión Nacional del Mercado de Valores (; pág. 29): «.. .Sus características pueden variar considerablemente de un emisor a otro, e incluso en distintas emisiones de una misma compañía. Estas diferencias pueden ser la fecha de vencimiento, tipo de interés, periodicidad de los cupones, precios de emisión y amortización, las cláusulas de amortización y otras condiciones de emisión, las opciones de convertibilidad si las hubiera, la prelación de derechos en caso de liquidación, o las garantías ofrecidas, entre otras.». Añade que «.. .En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España. De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo.» ( Sentencia AP de Madrid, secc. 10ª, de 31 de marzo de 2014 ,

Con arreglo a lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , sobre coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en la redacción dada a la misma por la Ley 13/1992 de 1 de junio de Recursos Propios y Supervisión en Bases Consolidadas de las entidades financieras ' los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden (...) las financiaciones subordinadas'. Su denominación hace referencia a que en el caso de una eventual situación de insolvencia de la entidad emisora, en la medida en que la solvencia de la misma es la única garantía con la que cuenta (no por el Fondo de Garantía de Depósitos), los titulares de obligaciones se encuentran relegados a un lugar inferior a los acreedores ordinarios. La negociación de estos valores con anterioridad al vencimiento del plazo predeterminado en las condiciones de la emisión se produce en un mercado secundario, y no en Bolsa, lo que comporta la posibilidad de que, si falta la demanda, su precio de venta se reduce considerablemente lo que puede comportar la pérdida del capital invertido.

Como a otros productos financieros (participaciones preferentes, swaps) les es aplicable la legislación reguladora del mercado de valores, que rige, entre otros, a los ' Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo' (art. 2.2 LMV).

El contrato adjuntado a la demanda en cuyo ámbito se llevó a cabo la operación litigiosa, es el denominado ' contrato tipo de depósito y administración de valores' (folios 28 y ss). Por su fecha (7 de mayo de 2009) y aunque en el mismo solamente consta la firma del banco, le es aplicable el RD 217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. La citada norma reglamentaria traspuso al ordenamiento interno la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' ( Markets Instruments Financial Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros), que regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión. De este modo una entidad podrá tener: contrapartes elegibles (empresas de inversión, compañías de seguros, entidades de créditos, etc.), clientes profesionales (inversores institucionales y grandes empresas, entendiendo por tales las que tengan un balance de 20 millones de euros, un volumen de negocio de 40 millones y fondos propios de 2 millones), o clientes minoristas (cuyo nivel de protección será máximo).

El art. 60 del citado Real Decreto regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad, refiriéndose el art. 61 a la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles, así como el derecho de éstos a exigir una clasificación distinta a la otorgada. El art. 64 regula la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional.

El art. 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.

Sobre la valoración de la idoneidad del cliente y la previa obtención de información, dispone el art. 79.bis.6 de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores que ' Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'. Y dice el art. 73 del repetido R.D. 217/2008 que ' A los efectos de lo dispuesto en el art. 79.bis.7 LMV las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional'.

Para articular la obtención de dicha información, el art. 74 del R.D. se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, para lo que deberá informarse la entidad sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del mismo y su nivel de estudios y profesión. Concretamente, en el apartado 1 que ' A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' Añade, en el apartado 2 que ' En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79.bis ' de la Ley del Mercado de Valores .

La resolución judicial requiere la verificación de si los clientes actores recibieron información suficiente, recordando que es criterio de este tribunal el de que no basta la constatación del incumplimiento de la normativa sectorial en materia de información al cliente para de dicha deficiencia concluir la concurrencia del error vicio del consentimiento, lo que ha de depender de las circunstancias del caso.

Los actores se integran en el grupo de clientes minoristas, de conformidad con la clasificación de la citada Directiva comunitaria, recogida en el ordenamiento nacional en el art. 61 del R.D. 217/2008 . La definición de las clases de clientes se contiene en el art. 78.bis de la Ley de Mercado de Valores (tras la modificación operada por la Ley 47/2007). Con arreglo a la misma, son profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. En particular entidades financieras de crédito, empresas de servicios de inversión, compañías de seguros, etc. También las Administraciones y organismos públicos, bancos centrales etc. Empresarios que reúnan determinadas características de partidas de activo, cifra de negocios, recursos propios, etc.

Todos los que no tengan cabida en la consideración de profesionales, se consideran minoristas. Cierto es que éstos pueden renunciar de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas, pero ello requiere una adecuada evaluación por parte de la empresa de inversión de su experiencia y conocimientos.

No nos detenemos en la conceptuación del tipo 'contrapartes elegibles', también recogida por la Directiva y por el art. 78.ter de la LMV, pues lo son sujetos tan ajenos a los demandantes como empresas de inversión, aseguradoras, gobiernos, etc.

Siendo clientes minoristas, por su falta de cualificación requerían disponer de una información completa sobre la operación financiera que concertaba y era acreedor a la máxima protección. Por lo tanto, no debió prescindirse del test de conveniencia.

En el presente caso es obvio que la entidad bancaria no cumplió con las prescripciones de la normativa de disciplina bancaria, cuya eficacia en el ámbito de las relaciones obligaciones es obvia en la medida en que su infracción puede entrañar error vicio del consentimiento.

No consta test de idoneidad o conveniencia firmado por los demandantes. Tan solo, al folio 45, un cuestionario cuyas respuestas aparecen cumplimentadas mediante la impresión de un signo 'X' en la casilla correspondiente. Pues bien, en este test no firmado se dice que los clientes han efectuado inversiones en obligaciones subordinadas o participaciones preferentes, que conocen sus principales características y riesgos financieros, que tiene estudios básicos y a veces relación con asuntos financieros y que es anual la periodicidad de sus inversiones financieras. Con este bagaje, que no cumple con el requisito de información de la experiencia del cliente en materia financiera que exige el art. 74.1 del R.D. 217/2008 , el banco califica al dorso el producto como 'conveniente' y tiene por cumplidas sus obligaciones de verificación e información.

La única prueba practicada es la documental, pues al banco no le pareció oportuno interrogar a presencia judicial a los demandantes, lo que podría haber sido altamente ilustrativo sobre el proceso de elaboración del documento que constituye el soporte del mentado test de idoneidad y sobre las características de los clientes inversores, que a tenor del mismo y pese a no tener otros estudios que los básicos atesoran conocimientos en obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, así como cierta experiencia en la materia, pues una vez al año llevan a cabo tal clase de inversiones, de las que no hay en el proceso ningún vestigio, pese a su relativa habitualidad.

Comparte este tribunal la decisión judicial apelada, en la medida en que no se acredita el cumplimiento de la obligación legal de información mediante la aportación de un test no firmado y en el que se hacen afirmaciones sobre los conocimientos financieros de los actores carentes de todo elemento corroborador. El banco no adjuntó ningún documento a su contestación ni, como se ha dicho, interesó la práctica de alguna prueba de carácter subjetivo, como podría haber sido el interrogatorio de los actores o el testimonio del empleado que intervino en la operación.

Debemos por ello concluir que se infringió el deber de información y que este déficit fue causa del error negocial vicio del consentimiento alegado por los demandantes, que suscribieron las obligaciones subordinadas sin conocer su naturaleza y características. Y dicho error es desde luego excusable, dado que no hay el menor indicio de que estuvieran los actores en posesión de los conocimientos necesarios para vencer el mismo, ni que se comportaran deforma negligente o descuidada. Por lo tanto, ha sido correctamente apreciado el error negocial invalidante del consentimiento ( arts. 1262.1 , 1265 , 1266 CC ), que ha justificado la estimación de la demanda en la instancia.

3.Se impone para terminar el rechazo, con brevedad acorde a su falta de fundamento, del alegato de que los demandantes han actuado con una temeridad y mala fe de la que no hay el menor asomo, tal como se deduce de lo dicho hasta ahora, lo que debe dar lugar a la desestimación de la petición de que sean condenados al pago de las costas, que deben recaer sobre la demandada, en aplicación del principio legal del vencimiento ( art. 394 LEC ).

TERCERO.-La desestimación del recurso que se sigue de lo dicho da lugar a la imposición a la parte recurrente de las costas causadas por su recurso ( art. 398 LEC ).

Rechazada la apelación, pierde la parte recurrente la cantidad consignada para su tramitación (D. Ad. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bankia SA contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castellón en fecha diecisiete de febrero de dos mil catorce, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 952 de 2013, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la resolución recurridae imponemos a la parte recurrente las costas causadas por su apelación.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, puesto que se desestima el recurso.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.