Sentencia Civil Nº 173/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3089/2014 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-12/000129
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.071.42.1-2012/0000129
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3089/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa / Tolosako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 257/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Carmela
Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA AIZPUN GONZALEZ
Abogado/a / Abokatua: MIGUEL ANGEL LUSA SOBRON
Recurrido/a / Errekurritua: EL FISCAL - y Pedro Miguel
Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA
Abogado/a/ Abokatua: Mª BEGOÑA AYERBE SARASOLA
S E N T E N C I A Nº 173/2014
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a catorce de julio de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas
definitivas LEC 2000 257/2013 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa, a instancia de Carmela
-apelante-, representada por la Procuradora Sra. SUSANA AIZPUN GONZALEZ y defendida por la Letrada
Sra. MIGUEL ANGEL LUSA SOBRON, contra D. Pedro Miguel - apelado - , representado por el Procurador
Sr. FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendido por la Letrada Sra. Mª BEGOÑA AYERBE SARASOLA,
así como el MINISTERIO FISCAL-apelado-, respectivamente; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8-1-14 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Tolosa, se dictó sentencia con fecha 8 de enero de 2014 , que contiene el siguiente FALLO: 'DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Susana Aizpun González, en nombre y representación de Carmela frente a Pedro Miguel , representado en juicio por el Procurador D. Fernando Castro Mocoroa.

No se hace ningún especial pronunciamiento sobre costas debiendo abonar cada litigante las devengadas a su cargo.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 30-6-14 para la deliberación y votación.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 257/2013, tramitado en la Upad de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa, se dictó sentencia con fecha 8/01/2014 , desestimando la modificación de medidas definitivas instada por la procuradora Dña. Susana Aizpun González en nombre y representación de Dña. Carmela .

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación la citada demandante, en base fundamentalmente a una errónea apreciación de las pruebas.

En asuntos como el presente, ha de tener el Tribunal sumo cuidado en no desvirtuar la verdadera razón de los denominados procedimientos de Modificación de Medidas Definitivas, en base a una apreciable variación de las circunstancias / factores tenidos en cuenta en su momento, para no convertir los mismos en meros reajustes o en un nuevo enjuiciamiento de las medidas adoptadas en su momento.

Defiende más de un autor, que la única regla cierta en el mundo es, 'que todo cambia', que nada es permanente, premisa que hemos de aceptar para fijar o coincidir que los cambios que han de producirse / apreciarse a la hora de plantear un procedimiento como el presente, han de ser importantes, que supongan en realidad una más que sensible diferencia respecto a la pretérita situación valorada en su día, con además la nota de una cierta permanencia.

Y si ello es así, todo progenitor que tenga a su cargo la custodia / guarda de sus hijos, ha de asimilar que ello, siempre atrayente, supone asumir toda una serie de consecuencias, algunas de índole económica, que deben atenderse de manera inexorable, bien por incluirse dentro del campo de los alimentos en general o como gastos extraordinarios por ambas partes.

De ahí que sea algo generalmente reiterado por el Tribunal, que a la hora de confeccionar los Convenios Reguladores de Mutuo Acuerdo, pese a la total coincidencia de los miembros del matrimonio, se haga con dos letrados, ya que resulta harto difícil a la hora de su redacción, el atender a dos adecuadamente con intereses contrapuestos, por mucho que se trate de ocultar. Debiendo además perfilar al máximo no solo el presente sino el futuro en la medida de lo posible, para evitar, que tiempo después surjan litigios fácilmente evitables.

El Ministerio Fiscal en el presente caso indicó fundamentalmente, a la hora de oponerse al recurso de contrario y defender la resolución de instancia, que se estaba ante los usuales incrementos.



SEGUNDO. - Sin que sea factible crítica de ningún tipo, es lo cierto, que el argumento del Ministerio Fiscal resulta, cuando menos preocupante, ya que si bien admite que la demandante gana menos dinero, lo justifica y atribuye al actual contexto económico, dejando caer, que ello perfectamente puede ser coyuntural o por un tiempo, tiempo al que cabe precisar nadie le pone fecha de caducidad, con lo que siendo cierto que gana menos, será cuestión de ponderar ese menos, ya que por más que se nos informe de manera reiterada del fin de la crisis o comienzo del fin, ello aparte entenderse por muchos como una mera conjetura, en nada afecta a quien día a día ha de atender unos gastos reconocidos también como crecientes.

Una buena prueba de que lo indicado no es nada baladí lo tenemos en el escrito de demanda del letrado, en donde hace referencia a como el varón se quedó en una vivienda que pertenece por igual a los progenitores, en tanto que la madre con los dos hijos hubo de irse a un piso de alquiler con el desembolso ya indicado, cuando en el previo Convenio ya habían establecido un aquilatado acuerdo, siendo en principio por tanto inviable, el volver a sopesar la equivalencia de prestaciones en su día pactada entre ambos.

Los ahora litigantes se separaron en virtud de sentencia de fecha 27/03/2012 , es decir, hace relativamente muy poco tiempo, fijándose como pensión alimenticia para cada hijo, Manuel y Antonieta , nacidos en 2003 y 2006, 150 euros / mes, quedándose el padre en la vivienda familiar y yéndose la madre con los hijos de alquiler, con un coste de 700 euros.

Hay que reconocer, que la falta de concrección de los datos enunciados en el escrito de demanda, bien denotan su inexistencia o favorecen la mera desestimación, ya que se alude a muchos conceptos pero sin la debida acreditación, cuando las partes son conscientes de que dentro de un procedimiento el probar lo que se dice en fundamental, al margen de lo asumible que pudiere resultar Así ponderando que el C. Regulador data de 28/02/2012, cabe destacar como la madre alude a un considerable incremento de sus gastos en relación con los hijos, solicitando que la inicial pensión se aumente hasta alcanzar los 450 euros al mes por cada uno.

La contraria, amén de precisar que ingresando ambos progenitores idéntica cantidad en una cuenta, ello supondría una suma para cada hijo de 900 euros, destacaba como atendían por igual a su prole en semanas alternas, precisando que para el curso 2013/2014, Manuel con nueve años había comenzado 5º de primaria, en tanto que su hermana con siete años cursaba 2º de primaria.

En otro orden de cosas indicaba, que iban andando al centro escolar, que prácticamente disponían de un doble vestuario y que los gastos extraordinarios ya se atendían al 50% conforme a lo en su día aceptado, refiriendo a modo de conclusión como la venta, en su día acordada del domicilio familiar les había supuesto a ambos una más que sensible disminución de gastos, pasando de atender 2.000 euros a 530 euros entre los dos, añadiendo los 300 euros, que abonaba precisamente por el mentado alquiler.

Las presentes circunstancias harían que la juzgadora de instancia rechazara la demanda junto a la modificación del calendario instada y este Tribunal llega a la misma conclusión.



TERCERO.- Frente a los razonaminentos esgrimidos por la parte recurrente cabe indicar en primer lugar, que fijada una pensión, a priori lo que no procede es lo que algunos autores denominan como 'clásico estiramiento' de los gastos extrordinarios, dando así lugar a que la primera cifra quede por completo desvirtuada, cuando el argumento de tener como referencia a la hora de pedir lo que fuere como extrordinario, es lo que hubiere obtenido otra madre / padre, olvidando en segundo lugar, que lo primero a considerar es los medios de que disponen los padres, y el ambiente en el que se han desenvuelto los hijos.

Si en el propio recurso se reconoce que recibe la madre 300 euros por su alquiler y la mitad de los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda que tenen al 50%, el enumerar la larga lista de gastos en nada impide lo resuelto, dado que se trataría a lo sumo de presentar algo novedoso/no previsto, de importancia y con visos de permanencia. Todos los padres o una inmensa mayoría, no escatiman en proporcionar a sus hijos lo mejor, siendo el único freno sus posibilidades económicas, y ello en una pareja rota debe entenderse con mayor razón cuando sus gastos en principio aumentan en vez de disminuir.

Lo que el padre tenga en la cooperativa debe en principio dejarse al margen por completo, máxime cuando nuestro T.S. ha establecido en reiteradas ocasiones, que siendo un a modo de pensión de jubilación solo se recibe lo que corresponda, que puede ser lo mismo, más, menos o incluso nada, cuando el trabajador cooperativista deja de trabajar, y desde tiempo atrás el matrimonio ya no existe.

De la larga lista de gastos ni uno solo se destaca como nuevo, con importancia, y el dato de que la madre por la crisis del automóvil indique que gane menos puede entenderse coyuntural, cuando precisamente estos días nos inundan precisamente noticias respecto al crecimiento de las ventas de coches.

Procede por tanto la desestimación del recurso sin expresa imposición de costas, siguiendo uso de este Tribunal, postura que en ocasiones como la presente hacen dudar, dado que de esta forma quizás se favorecen procedimientos con un resultado factible al 50%, de manera casi gratuita, y con un indudable coste para el demandado.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación .

Fallo

Que debemos rechazar y rechazamos el recurso de Apelación presentado por la procuradora Dña.

Susana Aizpun González en nombre y representacion de Dña. Carmela , contra la sentencia dictada por la Upad de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa, en fecha 8 de enero de 2.014 , confirmando la misma sin expresa imposición de costas.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3089 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.