Sentencia Civil Nº 173/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 307/2014 de 04 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 307/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GUADIX
ASUNTO: JUICIO VERBAL Nº 363/2011
PONENTE: SR. ENRIQUE PINAZO TOBES
S E N T E N C I A N º 173
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
En la ciudad de Granada, a 4 de julio de 2014.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 307/2014- los autos de juicio verbal nº 363/2011, del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Guadix, seguidos en virtud de demanda de Beatriz representada por
la procuradora doña María José Martínez García y defendida por el letrado don Francisco Pérez Vera contra
don Maximo representado por la procuradora doña María Casilda Rabaneda Haro y defendido por el letrado
don José Ignacio Francés Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Que por el mencionado juzgado se dictó sentencia en fecha 13 de mayo de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Martínez, en nombre y representación de Doña Beatriz contra Don Maximo y, en consecuencia, SE ALZA LA SUSPENSIÓN de la obra acordada por este Juzgado el 7 de junio de 2011.

SE CONDENA EN COSTAS a Doña Beatriz '.



SEGUNDO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, no se opone ni impugna la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 12 de junio de 2014, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO: Como, ya ha indicado esta Sala, en repetidas ocasiones, por todas Sentencias de 27 de febrero y 3 de julio de 2009 , 31 de marzo de 2011 y 7 de febrero de 2014 'Para el éxito de la demanda, donde se pretende resolver con carácter sumario la suspensión de una obra nueva, no basta con acreditar la realización de la obra por el demandado, así como su situación inacabada, sino que además es indispensable probar que la ejecución incide perjudicialmente sobre la posesión o derecho real inmobiliario de la parte actora, causando cualquier tipo de menoscabo en su ejercicio, de otra manera, si no se demuestra, faltará el interés a proteger mediante la postulación de la suspensión, encontrándose por ello solo legitimado quien tenga la propiedad, posesión, o derecho real afectado, porque en otro caso, cualquier propietario o poseedor tendría la posibilidad de impedir, al menos temporalmente, cualquier obra próxima en curso de realización.' Como hemos explicado, en nuestra sentencia de 18 de enero de 2013 , el objeto del presente procedimiento sumario es la suspensión de una obra nueva, ' es decir la adopción de una medida cautelar asegurativa ante el temor de un daño inminente y real a la propiedad, posesión o cualquier derecho real, por la realización de una construcción material que suponga un cambio en el estado presente de las cosas'.

La finalidad de la tutela sumaria que nos ocupa es mantener un estado de hecho que va a ser modificado por una obra de la que se teme una eventual lesión jurídica inminente y probable, por lo que se trata de obtener su interina paralización en tanto se dilucida definitivamente el derecho de las partes en el juicio declarativo que corresponda. No es posible discutir el derecho de propiedad o posesión definitiva, quedando así fuera de su ámbito de discusión, cuyo examen y resolución corresponde al posterior juicio declarativo. Para el éxito de la acción, se precisa, que se verifique una obra o construcción que determine un cambio en el estado actual de las cosas, que esa obra o construcción no esté terminada, y finalmente que se determine que la misma perjudique la propiedad, posesión o derecho real del actor. En consecuencia no es trascendente, a los efectos de la protección sumaria que nos ocupa, la determinación de los derechos definitivos de propiedad que en un determinado proceso declarativo tratan de dilucidarse, y que en la sentencia recurrida realmente se confunden con los de posesión de la demandante, que son respecto de los que debe examinarse sí realmente existe el riesgo de lesión o perjuicio con la obra iniciada que se pretende acometer.



SEGUNDO: Se ha probado que la obra que pretende ejecutar el demandado, incide en la posesión actual de la demandante, reiterando que no cabe confundir la situación posesoria existente, con la delimitación definitiva de los derechos de propiedad, cuyo alcance está pendiente de dilucidar.

Tal y como resulta de las fotos aportadas con la demanda, especialmente 20 y 21, y como reconoce el propio demandado en el acto de juicio, así como se desprende de los planos del proyecto de demolición y ejecución de muro medianero, con su realización, se privaría a la actora de la zona de 2,19 y 1,77 metros de ancho, así como de 5,20 y 4,98 de largo, que se refleja en el plano A-5, que claramente viene poseyendo, y ello, como hemos visto, ya justificaría la estimación de la medida cautelar que nos ocupa, ya que atendiendo al objeto y finalidad del procedimiento sobre suspensión de obra nueva, procede paralizar la obra que modifica la situación posesoria actual y el estado de cosas, como mecanismo para proteger de manera provisional la posesión de la que viene disfrutando la actora. Se ha demostrado que se menoscaba la posesión de la demandante, incidiendo perjudicialmente la obra en ella, apareciendo en el espacio descrito, en la pared del demandado, un hueco que hoy solo puede estimarse como ventana.

Por otra parte, en caso de existir una pared doble, sirviendo el muro más cercano a la propiedad de la demandante, que no sujetaba las cargas de la edificación antigua del demandado, para sostener las tierras del predio superior de la actora, no contemplando el proyecto de obra de la parte demandada su conservación, estableciendo el perito judicial que se trata, en la obra del demandado, de la construcción de un nuevo muro de contención, tal y como también se desprende de la licencia de obras, también podemos constatar que la obra también es ese punto pone en grave riesgo de lesión, y perjuicio los derechos de la demandante, en la pared propia o medianera, que sirven de sujeción a su terreno, quedando todo el nuevo muro resultante, sin haberse resuelto la controversia sobre el derecho de cada parte en el juicio declarativo correspondiente, en la posesión y propiedad del demandado, tal y como resulta de los planos del proyecto de la obra iniciada y suspendida, donde también se pretende que desaparezca el muro de 1,77 metros, en la parte del cierre actual.

Por ello, sin que se trate en este litigio de la demolición a que se refiere el artículo 250.1.6º LEC , para el derribo de una obra amenaza ruina, que el demandado no ha promovido, tampoco su estado puede justificar la continuación de la obra, y en definitiva solo cabe concluir estimando el recurso, y la demandada, ratificando la suspensión de la obra acordada en el presente procedimiento.



TERCERO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , no procede imponer las costas del recurso, y estimada la demanda, solo cabe concluir imponiendo al demandado, artículo 394.1 LEC , las devengadas en primera instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. ª Beatriz , contra la sentencia dictada el 13 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Guadix en el procedimiento núm. 363/11 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida, y en su lugar acordamos: 2.1.- Estimar la demanda formulada por D. ª Beatriz , contra Maximo , ratificando la suspensión de la obra decretada en el procedimiento, con apercibimiento de la demolición a costa del demandado de lo que de aquí en adelante se edificare, condenando al demandado al pago de las costas.

2.2.- No procede efectuar expresa imposición de las costas devengadas en esta instancia.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.