Sentencia Civil Nº 173/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 337/2013 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0002981

Recurso de Apelación 337/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 656/2012

Demandante/Apelante: DOÑA Amelia

Procurador: Don Luis de Villanueva Ferrer

Demandado/Apelado: DON Moises

Procurador: Doña Mª del Carmen Ortiz Cornago

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández ____________________ _________________/

En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de DIVORCIO, seguidos bajo el nº 656/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid entre partes:

De una como apelante, D. Amelia , representada por el Procurador D. Luis de Villanueva Ferrer.

De otra, como apelada, D Moises , representado por la Procuradora D.ª. Mª del Carmen Ortiz Cornago.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de noviembre de dos mil doce por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. LUIS DE VILLANUEVA FERRER en nombre y representación de D. Amelia , formulada contra D. Moises representado por el Procurador D' CARMEN ORTIZ CORNAGO debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- La disolución de la sociedad legal de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo en la forma prevista en los arts. 806 y ss. de la LEC 1/2000 .

4.- La GUARDA Y CUSTODIA de las hijas habidas entre las partes la ejercitará la madre D.ª Amelia , siendo compartido el ejercicio de la PATRIA POTESTAD por ambos progenitores.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijas adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de las hijas deban conocer ambos padres. Deberán establece el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respectarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a las hijas tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijas y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tiene derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tiene derecho a obtener información médica de sus hijas y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El Progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de las hijas podrá adoptar decisiones respecto a las mismas sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco transcendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

5.- El USO Y DISFRUTE de la vivienda familiar sita en Madrid CALLE000 nº NUM000 se atribuye a al padre D. Moises al tratarse un bien privativo del mismo y tener unos gastos de mantenimiento desproporcionados.

Dª Amelia abandonará el domicilio en el plazo de dos meses a partir de la fecha de la celebración de la vista el día 30 de octubre de 2012 pudiendo retirar los muebles y enseres cuya retirada sea consensuada por ambos debiendo reflejar el acuerdo documentalmente.

Hasta ese momento deberá abandonar el domicilio familiar D Moises antes del próximo lunes 5 de Noviembre de dos mil 2012.

6.- El RÉGIMEN DE VISITAS a favor del padre D. Moises será:

a) Fines de semana. El padre tendrá a los hijas desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo que los reintegrará en el domicilio materno a las 20:00 horas.

Este régimen se llevará a efecto los fines de semana alternos.

Respecto de los puentes y festivos en viernes o lunes, se entenderá que los disfrutará el progenitor que tenga las menores durante el fin de semana al que aparezcan unidos dichos festivos. Esta regla se aplicará respecto de los puentes siempre y cuando los días de puente tengan la condición académica de no lectivos.

b) En cuanto a los periodos vacacionales, las menores pasarán con cada uno de sus progenitores, la mitad de las vacaciones lectivas de verano y Navidad.

En cuando a las vacaciones de Semana Santa, las pasará el niño cada año con uno de los progenitores de forma alterna, correspondiendo salvo acuerdo entre las partes, los años pares al padre y los impares a la madre.

Los periodos vacaciones a fin de su reparto serán los siguientes:

-VERANO:

-Primer periodo: dese el día siguiente al último día lectivo hasta el 31 de julio a las 12 horas.

- Segundo periodo: Desde la finalización del primero hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 12 horas.

- NAVIDAD:

-Primer periodo: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas.

-Segundo periodo: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 12 horas. Las niñas pasarán con el progenitor con el que no hayan estado el último turno la tarde del día 6 de enero, desde las 17 a las 22:00 horas.

Salvo mejor acuerdo entre los padres, tales periodos se distribuirán de la siguiente forma:

a) Los años pares, estará con la madre los primeros periodos y con el padre los segundos.

b) Los años impares, estará con el padre los primeros periodos y con la madre los segundos.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a las niñas el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

Hasta que las niñas cumplan cuatro años:

Además, el padre podrá disfrutar de UN DIA INTERSEMANAL, que en principio queda fijado los miércoles, para el caso de que los padres no se pusieran de acuerdo, en el que el padre podrá recoger a las menores a la salida del colegio debiendo reintegrarles a las 20:00 horas de ese día en el domicilio materno.

Una vez que cumplan los cuatro años:

- Cuando el padre no disfrute del fin de semana:

o El padre podrá disfrutar de DOS DÍAS INTERSEMANALES, que en principio queda fijado los martes y jueves, para el caso de que los padres no se pudieran de acuerdo, en el que el padre podrá recoger a las menores a la salida del colegio debiendo reintegrarles a la 20:00 horas de ese día en el domicilio materno.

. Cuando el padre disfrute de las niñas el fin de semana:

o El padre tendrá derecho a un día intersemanal, que será el jueves, en los mismos términos ya expresados.

7.- Como PENSION DE ALIMENTOS, el padre D. Moises abonará a la madre D. Amelia cada mes y en doce mensualidades al año la cantidad de 6500 euros por cada una de las menores de los cuales, 2000 euros por menor serán para atender la necesidad de un nuevo alojamiento. Esta pensión devengará desde el día de la fecha y será pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe a tal efecto la madre. Dicha pensión será actualizada a partir del 1ª de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Además, D. Moises abonará directamente los siguientes gastos:

1- Todos los recibos que gire el colegio ' Holly Mary' o el que le sustituya al que asisten las menores por todos los conceptos, incluso las actividades extraescolares que el colegio organice.

2- La sociedad médica de las dos menores.

3- Los estudios que en un futuro puedan realizar las niñas en el extranjero, previo acuerdo de ambos progenitores en la realización de la actividad que genere el gasto.

4- El 100% de los gastos extraordinarios de carácter médico de las dos menores y el 100% del resto de gastos extraordinarios previo acuerdo documentado de ambos progenitores.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº 2678 0000 89 656 12 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50) y, ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Solo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recurso aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( Art. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo.

Asimismo se dicto auto aclaratorio en fecha 22 de noviembre de 2012, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: PARTE DISPOSITIVA: SE RECTIFICA la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2012 dictada por este Tribunal , en el sentido de que en el fundamento jurídico cuatro debe decir ' El régimen económico del matrimonio es el de separación de bienes' así como proceda eliminar la medida nº 3 del fallo respecto a la disolución legal de la sociedad de gananciales.

Procede COMPLEMENTAR la menciona sentencia en el sentido de añadir al párrafo 1 del punto '..... Índice de Precios al consumo por el I.N.E., siendo la primera actualización enero de 2014.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno, excepto los que caben contra la resolución recurrida.

Así lo manda y firma S. S. ; de lo que doy fe.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Amelia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Moises escrito de oposición al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 6 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Amelia , actora en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 7 de noviembre de 2.012 , con la pretensión de que las pensiones de alimentos en favor de las hijas convenidas el día previsto para la celebración de vista, se actualicen anualmente a partir del 1º de enero de cada año, de manera que se deje sin efecto la decisión adoptada por la Juez 'a quo' de que tenga lugar la primera actualización en enero de 2.014.

SEGUNDO.- A la vista de las actuaciones, examinadas estas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la estimación del recurso, con lógica parcial revocación de la disentida, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, que las pensiones de alimentos en favor de las hijas comunes menores de edad convenidas, habrán de actualizarse, para su reajuste al coste de la vida en cada momento, a partir del primero de enero de cada año, en los términos en que las partes alcanzaron acuerdo de manera libre, consciente y voluntaria, como es de ver en el acta de fecha 30 de octubre de 2.012 (folio 201 de autos), y soporte audiovisual en el que se documenta el acto, en ausencia de precisión de que en la primera anualidad no tuviera lugar actualización, pues se abstuvieron los litigantes de perfilarlo en el momento procesal oportuno, no otro que el de la comparecencia de 30 de octubre de 2.012, donde por uno y otro fue asumido tanto el exceso como el defecto, o cuando menos debieron haberlo hecho sin condición alguna, transigiendo en evitación de la continuación del proceso, dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa ( artículo 1.809 del Código Civil ), por lo que se debe estar ahora a lo acordado, conforme al principio de la autonomía de la voluntad, pacta sunt servanda, consagrado en el artículo 1.255 de dicho texto legal .

En consecuencia, ha de darse prevalencia al acuerdo en sus estrictos términos, tal y como dispone el artículo 1.281 del Código Civil , en cuanto concurrió al mismo la voluntad concorde de los cónyuges, con anuencia del Ministerio Fiscal, que considero amparados suficientemente los intereses de las menores.

Es a mayor abundamiento esta decisión más acorde al bonum filii, en cuanto redunda en el mantenimiento del poder adquisitivo y estatus económico de las menores, evitando experimenten la evidente merma que implica la ausencia de la revalorización en coyuntura de elevación del coste de la vida, debiendo ser adaptadas sus pensiones, de donde quedan actualizadas para 2.013 en 13.377 €, y para el presente 2.014 en 13.417,13 €.

TERCERO.- Al ser estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

CUARTO.- La estimación del recurso, determina la devolución del depósito consignado para la presente apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

F.: Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis de Villanueva Ferrer en nombre y representación de Dª Amelia , frente a la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid en autos de divorcio nº 656/12, seguidos contra D. Moises , debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente meritada resolución, ACORDANDO: Las pensiones de alimentos a favor de las hijas comunes menores de edad, se actualizaran a partir del primero de enero de cada año, manteniendo en lo restante los criterios de reajuste, conforme a los cuales, quedan revalorizadas para 2.013 en 13.377 €, y para el presente 2.014 en 13.417,13 €. Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco Santander Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el Número de cuenta 2844-0000-00-0134-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, y será notificada a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe