Sentencia Civil Nº 173/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 163/2014 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00173/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 163/14
Asunto: ORDINARIO 114/13
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.173
En Pontevedra a nueve de mayo de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento ordinario 114/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 163/14, en los que aparece como parte apelante-demandado: NCG
BANCO SA, representado por el Procurador D. RAFAEL BARRIOS PEREZ, y asistido por el Letrado D.
ADRIAN DUPUY LOPEZ, y como parte apelado-demandante: D. Pedro Enrique , D. Miriam , representado
por el Procurador D. CAYETANA MARIN COUCEIRO, y asistido por el Letrado D. JOSE FRANCISCO
PARADA CARAMES, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 29 octubre 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador Sra. Páramo en nombre y representación de D. Pedro Enrique y Dña Miriam y declaro la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas celebrado entre las partes, condenando a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 14.797,50 euros, más los intereses legales hasta la fecha del pago, con imposición de las costas del pleito a la demandada.' Con fecha 7 de noviembre 2013, se dictó auto de aclaración, rectificando el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de fecha 29 de octubre de 2013 quedando redactado de la siguiente manera: 'En materia de costas de conformidad con el art. 394 de la LEC , se imponen a la parte demandada al ser la sentencia estimatoria de las pretensiones de la demanda.

El fallo queda redactado: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por el procurador Sra. Páramo en nombre y representación de D. Pedro Enrique y Dña. Miriam y declaro la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas celebrado entre las partes, condenando a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 14.797,50 euros, más los intereses legales hasta la fecha del pago, con imposición de las costas del pleito a la demandada.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por NCG BANCO SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, por los esposos demandantes se ha venido a ejercitar frente a la entidad bancaria 'Novagalicia Banco SA' una acción de nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas, de fechas 7/1/2004 y 14/1/2004, y, alternativamente, de resolución contractual por incumplimiento, con solicitud de condena del Banco demandado al reintegro del capital desembolsado, por importe de 66000 euros, (por la adquisición de un total de 110 títulos de obligaciones subordinadas por un nominal unitario de 600 euros), más los correspondientes intereses legales, con base fundamentalmente en la existencia de un vicio (error) en la prestación del consentimiento por su parte, como consecuencia del incumplimiento del deber de información y de la falta de veracidad de la información suministrada por parte de la entidad bancaria acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto contratado, que los condujo a la creencia de estar contratando un depósito a plazo fijo, seguro, y con la posibilidad de disponer en cualquier momento del capital depositado.

En el acto de audiencia previa, por la defensa de la parte actora se vino a poner de manifiesto la percepción por sus clientes, en fecha 19/7/2013, de la cantidad de 51202,50 euros, restando por cobrar del capital desembolsado la suma de 14797,50 euros. Obrando en los autos documentación acreditativa de que tal cantidad (51202,50 euros) proviene de la aceptación por los demandantes de la oferta efectuada por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) de adquisición de las acciones de 'NCG BANCO' adquiridas por aquéllos como contraprestación a la recompra de las obligaciones subordinadas de litis.

La sentencia de instancia estima la demanda conforme a la cuantía definitiva fijada en el acto de la audiencia previa, en el sentido de declarar la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas celebrado entre las partes, condenando a la demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 14797,50 euros, más los intereses legales hasta la fecha del pago, con imposición de las costas procesales del pleito a la demandada.



SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta esencialmente su decisión: 1) rechazando la excepción de caducidad de la acción ejercitada, por cuanto el cómputo de los cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad, por error en el consentimiento, se produce a partir de la consumación del contrato, lo que solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de las partes; 2) razonando que las obligaciones subordinadas constituyen un producto financiero complejo, que requiere una información correcta, precisa y suficiente a cargo de la entidad bancaria, que se ha venido a acreditar no fue proporcionada a los demandantes, provocando en éstos error excusable sobre las características y elementos esenciales del producto objeto de contratación que les llevó a emitir un consentimiento viciado determinante de la anulación del contrato; y 3) que, a tenor del art. 1303 CC , la declaración de nulidad del contrato conlleva la restitución recíproca de las prestaciones que hubieran sido objeto del mismo con sus frutos e intereses, debiendo la parte demandada devolver el dinero desembolsado por los actores con los intereses (que en defecto de pacto deben ser los legales devengados desde la fecha del contrato a la fecha de presentación de la demanda) mientras que la parte demandante debe devolver los beneficios (intereses) devengados por la suscripción de las obligaciones subordinadas, procediendo la compensación entre ambas cantidades, por lo que, siendo superior la suma en concepto de intereses a devolver por la demandada (25762,84 euros) que la percibida por la actora en concepto de beneficios (intereses) por las obligaciones subordinadas (16635,55 euros), procede no descontar suma alguna de la cantidad de 14797,50 euros a cuyo abono a los actores se condena a la demandada, sin que a ello obste que la parte actora no hubiese solicitado expresamente dicha devolución de intereses, ya que la obligación de devolver el precio con sus intereses es una obligación 'ex lege' que no necesita petición de parte.



TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente interesa fundamentalmente la desestimación de la demanda con base en los motivos impugnatorios que, de forma sustancial y resumida, se pasan a exponer a continuación.

Así se alega: 1.-Solicitud de rectificación 'ad cautelam' de errores materiales cometidos en la sentencia para el caso de que por la Juzgadora de instancia no se proceda a su corrección. Por cuanto en la parte dispositiva de la sentencia se condena en costas a la recurrente cuando en el fundamento de derecho séptimo se recoge que cada parte abonará las costas a su instancia. Con lo cual en el fallo de la sentencia no se debería condenar en costas a la demandada.

2.-Vulneración del art. 1301 CC , al no declarar la caducidad de la acción ejercitada de nulidad por vicio (error) en la prestación del consentimiento.

Por cuanto la contratación de las obligaciones subordinadas de litis tiene lugar el 7/1/2004 y el 14/01/2004, formulándose la presente demanda en el año 2013, esto es, nueve años más tarde de la perfección y consumación de tales contratos, momento éste último a partir del cual empieza a computar el plazo de caducidad de cuatro años. Teniendo en cuenta, por lo demás, que los contratos cuya nulidad se pretende (compraventa de títulos con obligaciones subordinadas) están completamente consumados una vez se ha pagado el precio y se han entregado los títulos objeto de la compraventa.

3.-Infracción de los arts. 12656 y 1266 CC y de la doctrina del TS que los interpreta, al no razonar ni aplicar la sentencia recurrida todos los requisitos para que pueda operar el error del consentimiento invalidante.

Por cuanto, la sentencia recurrida ha declarado equivocadamente la existencia de un vicio del consentimiento, en tanto en cuanto considera que un defecto de información determina un error en la contratación, con una conclusión irrazonable y absurda de afirmar que el demandante suscribió un contrato del que no conocía ni su contenido concreto ni su alcance, creyendo que se trataba de un depósito a plazo fijo, sin entrar a considerar si concurren los requisitos de excusabilidad, causalidad, momento de la contratación y recognoscibilidad recogidos en los arts. 1265 y 1266 CC y jurisprudencia que los interpreta.

Siendo así que el esposo demandante reconoció, con ocasión de ser interrogado en juicio, no haber leído los contratos que firmó, no adoptando la mínima diligencia exigible. No resultando admisible la comisión del pretendido error por dos personas en dos ocasiones y respecto del mismo producto financiero así como tampoco la persistencia en la equivocación durante un largo espacio de tiempo de casi nueve años.

Valorándose la doctrina jurisprudencial sobre la presunción de validez de los contratos y aplicación restrictiva del error que requiere una prueba plena.

4.-Infracción de los arts. 316 , 326 y 376 LEC en relación con los arts. 1265 y 1266 CC y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, determinante de una ilógica valoración de la prueba, así como del art. 79 de la Ley de Mercado de Valores .

Toda vez, a los actores se les informó sobre el producto por el Banco, además de modo verbal, mediante la entrega y puesta a disposición de todos los documentos aportados a los autos (contrato de depósito y administración de valores, dos órdenes de suscripción de valores y su tríptico informático anexo).

Cualquier persona, con una simple lectura de las condiciones indicadas en la orden de suscripción de valores, puede entender que está contratando títulos de obligaciones subordinadas.

Y en el tríptico o folleto informativo se recoge de forma clara, sencilla y concisa todos los aspectos generales, riesgos inherentes y principales características relativas al producto financiero de litis y a la entidad emitente.

Volviendo a reiterar que el esposo demandante afirmó que no leyó lo que firmaba y que firmó porque le indicaron que era un plazo fijo, mientras que el testigo Sr. Inocencio (empleado de la demandada) manifestó que no vendió el producto como un depósito a plazo fijo, negando que les indicara a los actores que no podían tener pérdidas de capital.

5.-Infracción del art. 5 del Anexo del Real Decreto 629/1993 y concordantes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, reguladora del mercado de valores y restante normativa sectorial aplicable, en relación al cumplimiento por la demandada del deber informativo frente al cliente.

Toda vez, al tiempo de la suscripción del producto financiero de litis no había obligación de realización al cliente de ningún test de conveniencia o idoneidad. Dado que tal exigencia se incorporó al ordenamiento jurídico mediante la ley 47/2007 y el Real Decreto 217/2008.

Como tampoco la demandada tenía una obligación de asesoramiento al cliente, ya que solo comercializaba el producto financiero sin hacer una recomendación personalizada a los actores como inversores.

6.-Vulneración de los arts. 1309 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina de los actos propios, determinante de la confirmación de los contratos.

Toda vez, la sentencia de instancia declara la nulidad de los contratos litigiosos a pesar de la existencia de los siguientes hechos: 1) haber recibidos los demandantes los intereses por la suscripción del producto financiero de litis, por un importe total de 16635,55 euros; y 2) la inexistencia de planteamiento de quejas por los demandantes, al menos hasta el 7/1/2011, a pesar de haber contratado las obligaciones subordinadas en el año 2004.

7.-Infracción de los arts. 1303 y 1307 CC , puesto que la sentencia recurrida no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación.

La sentencia, si bien resta la cantidad ya percibida por los actores (51202,50 euros) de los 66000 euros invertidos, no exige que dicha restitución se extienda: 1) a las cantidades abonadas a los demandantes en concepto de réditos, que ascienden a un total de 16635,55 euros; y 2) a los intereses legales de dichas cantidades abonadas desde el momento de su percepción por los actores-clientes.

En consecuencia, para el supuesto de que se desestimen los anteriores motivos impugnatorios, lo procedente sería dictar una condena de restitución recíproca en la que: 1) los demandantes devuelvan los intereses brutos que les han sido entregados por el Banco (16635,55 euros) y sus intereses legales desde su percepción por los actores-clientes; y 2) la entidad bancaria restituya el capital inicialmente invertido menos la cantidad ya abonada (al ser reintegrados 51202,50 euros de los 66000 euros iniciales, la cantidad resultante sería 14797,50 euros) con los intereses propios de un plazo fijo, es decir, los intereses propios del producto contratado, cuyos intereses son inferiores al interés legal del dinero.

8.-Vulneración del art. 1109 CC , al condenar la sentencia a los intereses legales desde la fecha en que se realizó cada una de las inversiones.

Por cuanto se considera que los intereses deben calcularse desde el momento de la primera reclamación efectuada y no desde el momento de la contratación.

9.-Vulneración del art. 394 LEC en cuanto al pronunciamiento en costas.

Y que, para el caso de que no se aprecie la existencia de error material en el fallo de la sentencia que condena en costas a la demandada, tal pronunciamiento infringe el criterio de vencimiento al venir a producirse una estimación parcial de la demanda.

Y, de otra parte, en una materia con jurisprudencia contradictoria, asimismo nos encontramos ante un caso que presenta serias dudas de hecho y de derecho.



CUARTO.- En relación a la cuestión preliminar del proceso, de solicitud de rectificación de errores materiales de la sentencia, es de señalar que por Auto aclaratorio del Juzgado, de fecha 7/11/2003, se vino ya a resolver la deficiencia cometida en la redacción de la sentencia, en el sentido de rectificar el fundamento de derecho séptimo de la resolución y en la parte dispositiva corregir el alcance de la estimación de la demanda (en lugar de estimación parcial se sustituye por estimación íntegra), con mantenimiento del pronunciamiento de la imposición de las costas del pleito a la demandada.



QUINTO.- Pasando al examen del asunto, de la documentación obrante en los autos en relación a la suscripción formal de los títulos de obligaciones subordinadas objeto de litigio, resulta: 1.-La formalización por los demandantes con la entidad bancaria Caixanova, oficina 0520-1, de un contrato de depósito y administración de valores, de fecha 2/1/2004, para cuya operatividad se dispuso de la cuenta de valores núm. NUM000 , y de la cuenta asociada núm. NUM001 , 2.-La firma por los demandantes con la entidad bancaria Caixanova, oficina 0520-1, de dos órdenes de suscripción compra/venta de valores sucesivas; una, de fecha 7/1/2004, relativa a 80 títulos del valor denominado '08 08 Subord Caixanova 3ª E/26-01-04', de un nominal unitario de 600 euros y, la otra, de fecha 14/1/2004, relativa a 30 títulos del mismo valor e igual nominal unitario. Siendo el nominal total desembolsado 66000 euros (48000 + 18000).

3.-El devengo de intereses por los demandantes, en razón a las obligaciones subordinadas suscritas, hasta la última liquidación semestral correspondiente al 26/1/2013, por un importe total de 16635,55 euros.

Establecida la existencia de dicha documentación y operativa bancaria lo realmente importante y decisivo es analizar si concurre un cabal conocimiento y correcto entendimiento por los demandantes del producto financiero contratado así como de su alcance y riesgos, lo que será objeto de tratamiento más adelante.



SEXTO.- La demandada recurrente plantea como obstáculo de partida la excepción de caducidad de la acción ejercitada de nulidad por vicio (error) del consentimiento.

Al respecto, la sentencia impugnada resuelve acertadamente la no caducidad de la acción, con apoyo sustancial en la STS de fecha 11/6/2003 , en donde se hace mención a otras del Alto Tribunal, que señala que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr desde la consumación del contrato ( art. 1301 CC ) -esto es, cuando estén completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes-, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado código . Lo que, en definitiva, sin duda está pensando en la posibilidad real del ejercicio de la acción; debiendo, por tanto, entenderse que el ejercicio de la acción de anulabilidad se puede comenzar durante la vigencia del contrato al cobrar sentido el mismo cuando el resultado económico querido y esperado no se produce pues entonces surgiría la duda sobre el contenido de lo contratado ( SAP Zaragoza, de fecha 10/5/2013 ).

Llegando a matizar la citada STS de fecha 11/6/2003 que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .

En la línea expresada, en las jornadas de Magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia sobre participaciones preferentes y deuda subordinada celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013, se vino a concluir que: 'El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error'.

A tenor de las precedentes consideraciones, en el supuesto examinado no es dable la apreciación de la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, por cuanto no es posible situar el momento de conocimiento de la existencia de error acerca del producto bancario contratado por parte de los demandantes con una antelación de más de cuatro años a la fecha de presentación de la demanda, teniendo en cuenta, por lo demás, que la primera reclamación extrajudicial que obra como efectuada por los actores es de fecha 7/9/2012.

Resultando, por lo demás, inasumible el argumento de la recurrente de deber entenderse consumado el contrato con la adquisición del producto financiero, en un supuesto de compra de títulos de obligaciones subordinadas entre los clientes-actores y el Banco emisor de tales obligaciones. De lo que cabe colegir que la relación contractual entre el Banco y los clientes adquirentes de las obligaciones subordinadas no se agotaría con la compraventa de éstas sino que se prolongaría en el tiempo mientras se siguiesen realizando las remuneraciones periódicas del producto y se mantuvieran pendientes el resto de prestaciones/obligaciones derivadas del contrato (pudiendo citarse en tal sentido la SAP Albacete, de fecha 21/10/2013 ).

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso de apelación cabe comenzar su examen procediendo a la descripción de las obligaciones subordinadas como un producto de renta fija a largo plazo (consistente, en definitiva, en un préstamo que reciben las entidades emisoras de los inversores), con un alto riesgo y una baja liquidez, por cuanto no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) y su cotización tiene lugar en el mercado secundario, lo que significa que si se quiere recuperar la inversión antes de la fecha de su amortización (en el concreto supuesto aquí contemplado fijada en el día 26/1/2019) las obligaciones subordinadas se tienen que vender en dicho mercado, con el consiguientes riesgo de iliquidez o de pérdida de parte del capital invertido. A lo que cabe añadir que, caso de quiebra de la entidad emisora, los tenedores de obligaciones subordinadas se verían postergados en el orden de prelación para el cobro de créditos, quedando por delante tan solo de los accionistas de la entidad y de los propietarios de participaciones preferentes. De ahí que quepa catalogar a las obligaciones subordinadas como un producto financiero complejo.

Por otro lado, en el contexto en que nos movemos, se hace preciso resaltar que la contratación en el mercado financiero es una actividad complicada que exige para el cliente o inversor unos ciertos conocimientos técnicos o una experiencia previa en la materia, y siendo así que las entidades financieras se encuentran, lógicamente y por regla general, en situación de superioridad sobre sus clientes, en la medida en que disponen de mayor información del mercado y cuentan con empleados con especial cualificación profesional, se hace necesaria la exigencia de un estricto y singular deber de información por parte de las mismas, de modo y manera que se provea al cliente de una completa información acerca de las características, condiciones y riesgos del producto a contratar -máxime si está considerado como de carácter complejo-, a cuyo objeto resulta de aplicación tanto la normativa general sobre defensa y protección de los consumidores y usuarios como la legislación sectorial sobre mercado de valores.

Al punto de que, la exigencia de unos especiales deberes informativos a la entidad financiera y la posibilidad de que su incumplimiento determine que el cliente no disponga de un conocimiento adecuado del producto, incurriendo en error en su contratación, puede alcanzar como consecuencia la nulidad del contrato.

En el supuesto examinado, teniendo en cuenta que la comercialización del producto (obligaciones subordinadas) tuvo lugar en el año 2004, no resulta aplicable ni el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ni la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que vino a modificar la Ley del Mercado de Valores de 1988, para adecuarla a la Directiva comunitaria 2004/39/CE de 21 de abril, denominada MIFID, mediante la incorporación de los denominados test de idoneidad y conveniencia con la finalidad de que la entidad pueda recomendar al cliente los instrumentos financieros que más le convengan.

En todo caso, en atención a la condición de consumidor que reúnen los demandantes, resulta de aplicación la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que, en su art. 13 , venía a regular el derecho a la información de los consumidores en relación a los bienes, productos y servicios puestos a su disposición en el sentido de exigir y garantizar una información cierta, eficaz, veraz, objetiva y suficiente sobre las características esenciales de los mismos.

Como también la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e intervención de las entidades de crédito, que, en su art. 48-2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, siquiera en términos de mera generalidad, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, viene a exigir en sus arts.

78 y siguientes , a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito) una serie de normas de conducta, tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Y, como desarrollo de las previsiones contenidas en la precitada Ley, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero-, vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela deber ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Por otro lado, según el art. 1266 del Código Civil , el error, para ser invalidante del consentimiento, debe recaer sobre un elemento esencial del negocio jurídico. Requiriéndose, además, que sea excusable, esto es, no imputable a quién lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas, la naturaleza de la obligación, las circunstancias del caso y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene como función básica el impedir que el ordenamiento proteja a quién ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (en tal sentido, SSTS de fechas 3/3/1994 , 12/7/2002 , 24/1/2003 , 12/11/2004 , 17/2/2005 y 17/7/2006 ).

No siendo permisible, en último término, que el error pueda favorecer a la parte que lo provoca.

De modo que, como pauta de actuación judicial, cabrá considerar que hay error invalidante y excusable cuando el cliente no tenga especiales conocimientos en la materia y la entidad bancaria/financiera no le haya informado de manera conveniente y suficiente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto bancario/financiero objeto de contratación.

Debiendo señalarse en relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de información (en tal sentido, STS de fecha 14/11/2005 , así como SSAP Valencia de 26/4/2006 y Palma de Mallorca de 16/2/2012 ).

Así pues, sobre la base de las anteriores premisas de carácter técnico-jurídico procede el análisis particularizado de los precitados motivos impugnatorios tercero, cuarto y quinto del recurso de apelación.

Al respecto, en primer término, por lo que concierne a la obligada información sobre el producto financiero (obligaciones subordinadas) objeto de contratación, fuera de la referencia al contenido recogido en la documentación soporte de los contratos así como de las comunicaciones escritas remitidas a los demandantes por abonos por operación valores (pago semestral de intereses) nada se ha acreditado por parte de la entidad bancaria demandada.

Por el contrario, el testigo deponente en los autos (director de la sucursal bancaria que vendió las obligaciones subordinadas a los actores), tras manifestar que los demandantes querían contratar un depósito a plazo fijo y ser quién les ofreció el producto de litis, vino a poner de relieve la falta de información, siquiera básica, acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto contratado, al reconocer expresamente no haberles indicado a dichos clientes la fecha de vencimiento del mismo, como tampoco que el producto no estaba garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos, que eran títulos que se vendían en un mercado secundario similar a la Bolsa y que se trataba de una inversión en la que existía el riesgo de pérdida del capital.

Por otro lado, la información contenida en la documentación soporte de los contratos (con exclusión del folleto informativo reducido de tercera emisión de obligaciones subordinadas Caixanova de enero de 2004, aportado por la demandada con su escrito de contestación, que no consta fuese realmente entregado a los demandantes) así como en las comunicaciones de operativa de los mismos, no resulta especialmente significativa, al venir referida a aspectos aislados y parciales del producto en términos no precisamente claros y comportar las comunicaciones de abono por operación valores unas consecuencias y efectos semejantes, y por ende confundibles, a las que podrían derivarse de un depósito a plazo fijo. De lo que cabe colegir que su lectura por los actores no les hubiese proporcionado relevantes elementos de juicio sobre la esencia del producto bancario objeto de contratación. No pudiendo sostenerse su conocimiento del producto por el hecho de haberlo contratado dos veces, al haber mediado tan solo una semana entre la primera y la segunda suscripción. Siendo así que el descubrimiento de la auténtica naturaleza del producto por los adquirentes del mismo suele tener lugar pasado mucho tiempo de su contratación, normalmente con ocasión de pretender el cliente la recuperación del capital desembolsado.

A lo anterior cabe añadir la escasa formación de los demandantes (dotados tan solo de estudios primarios) y con nulo conocimiento del mercado de valores dado su perfil de clientes conservadores/ ahorradores, que lo único que querían era obtener el mayor beneficio posible al montante dinerario del que disponían producto de la venta de una casa heredada y de los ahorros de una vida de trabajo sin asunción de ningún tipo de riesgos. Al igual que la existencia de una relación de confianza entre los actores-clientes del Banco y el director de la oficina bancaria donde aquéllos vienen operando asiduamente desde hace unos catorce años, que hace disculpable su comportamiento de omitir la lectura de la documentación por ellos suscrita y que les fue entregada, por lo demás, en línea con el habitual modo de proceder, sustentado en la confianza, del 'dónde hay que firmar' tradicional en el ámbito de la contratación y operativa con las entidades bancarias.

En atención a lo anteriormente expuesto, se impone el inacogimiento de los motivos impugnatorios enunciados.

OCTAVO.- Pasando al sexto de los motivos impugnatorios del recurso, cabe concluir la inapreciación de una situación de confirmación siquiera tácita del contrato.

Como pone de relieve la SAP Guipúzcoa, de fecha 25/11/2013 , para que exista una válida confirmación que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( art. 1311 CC ).

Siendo necesario, por tanto, que el actor hubiera constatado el alcance y transcendencia del error y seguidamente procediese a realizar un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente.

No existiendo en el supuesto contemplado ningún acto que inequívocamente venga a revelar la voluntad del actor de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez adquirió conocimiento del vicio (error) invalidante.

Por lo de pronto, no consta que los demandantes se hubiesen percatado del error hasta el mes de septiembre de 2012, pasando a promover el presente pleito en el mes de febrero de 2013.

Por otro lado, los actos de ejecución del contrato mientras persista la situación de error no pueden considerarse actos propios o de confirmación cual se ha venido a concluir en las jornadas de Magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia celebradas en Santiago de Compostela el 4/12/2013.

Sin que, de otra parte, la circunstancia de la obtención de rendimientos durante más de ocho años no venga a resultar de alguna manera semejante, y por ende confundible, con las consecuencias y efectos que cabría esperar de la percepción periódica de los intereses de un depósito a plazo fijo.

NOVENO.- Por lo que concierne a los motivos impugnatorios del recurso de apelación enumerados como siete y ocho, procede traer a colación las consideraciones sentada en las recientes sentencias de esta misma Sección, de fecha 4/4/2014 y 9/4/2014 ), acerca de idénticas cuestiones a las aquí objeto de controversia asimismo en supuestos similares al ahora sometido a enjuiciamiento.

Así, en las resoluciones citadas se viene a señalar: 1.-En cuanto a la interpretación del art. 1303 del Código Civil .

La STS de 11 de febrero de 2003 afirmaba que '... procede analizar los efectos jurídicos de tal declaración, los cuales se regulan con carácter principal (no exclusivamente) en el art. 1.303 CC , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( SS. 22 septiembre 1.989 , 26 julio 2.000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SS. 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 30 diciembre 1.996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no solo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( SS. 18 enero 1.904 , 29 octubre 1.956 , 7 enero 1.964 , 22 septiembre 1.989 , 24 febrero 1.992 , 28 septiembre y 30 diciembre 1.996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuando nace de la ley ( SS. 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 6 octubre 1.994 , 8 noviembre 1.999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenía al tiempo de la celebración ( SS. 29 octubre 1.956 , 22 septiembre 1.989 , 28 septiembre 1.996 , 26 julio 2.000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( SS. 7 octubre 1.957 , 7 enero 1.964 , 23 octubre 1.973 ). El art. 1.303 CC se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( SS. 9 febrero 1.949 , y 18 febrero 1.994 ) y el precio con sus intereses (SS. 18 febrero 1.994 , 12 noviembre 1.996 , 23 junio 1.997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta a su aplicación a otros tipos contractuales '.

Además, la jurisprudencia de la Sala Primera del TS admite con claridad la posibilidad de adaptación de las consecuencias de la retroacción de efectos de la nulidad a las circunstancias del caso: ' También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que 'la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad ' ( STS 118/2012, de 13 marzo ).

2.-En cuanto al alcance restitutorio que en el caso concreto examinado (nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas) determina la aplicación del art. 1303 CC .

Que la obligación de restitución de la entidad bancaria demandada se identifica con la obligación de devolver el capital invertido con los frutos (el interés legal) que tal suma ha devengado desde que se realizaron las entregas de dinero con cada orden de compra. Debiendo los clientes demandantes, por su parte, restituir (aparte de, en su caso, los títulos) las cantidades (rendimientos) que en virtud de la operatividad de los contratos a la postre declarados nulos hubiesen percibido.

Y, por lo que respecta a la también restitución por los clientes demandantes de los intereses legales de los rendimientos abonados por el Banco, se estima que la obligación de aquéllos se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto financiero adquirido sin tener que restituir los frutos civiles de dichas sumas, por las siguientes razones: a) porque, como venimos razonando a lo largo de toda esta resolución, en línea con la interpretación jurisprudencial dominante, la esencia de la declaración de nulidad está en la existencia de un vicio estructural en el negocio a consecuencia de la situación de error generada en el cliente, -consumidor-, por la actuación de la entidad financiera. Ello determina una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, con vulneración de la normativa legal, que no fue restablecida por la entidad demandada; situación de desequilibrio que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato, en aplicación del art. 1303 sustantivo.

b) porque el análisis de la conducta de la entidad financiera, tal como se desprende de los hechos probados, permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen.

c) porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

d) porque la normativa protectora del consumidor, -en particular los arts. 60 y 62 del TR 1/2007 , además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros-, constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción de efectos con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores.

e) porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito, -Ley 9/2012, de 14 de noviembre-, que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor '... enrelación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años '; prácticas irregulares de comercialización como las que han constituido el objeto del presente litigio.

La aplicación de las anteriores consideraciones al caso contemplado conlleva a resolver los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas del modo que seguidamente se indicará, en consonancia con lo determinado en el párrafo final del fundamento de derecho sexto de la resolución de instancia recurrida (esto es, de obligación de la parte demandada de devolución del principal invertido incrementado con el interés legal devengado desde el 7 y el 14 de enero de 2004, fecha de formalización de los contratos objeto de litigio, y de obligación de la parte actora de devolución de los beneficios generados por las obligaciones subordinadas, del orden de 16635,55 euros), y no conveniente ni debidamente formalizado en la práctica al punto de hacerse necesario en cuanto a dicho extremo la corrección material del pronunciamiento condenatorio de la sentencia. Sin que ello alcance a suponer una estimación del motivo impugnatorio del recurso de apelación (por cuanto la resolución impugnada ya declara la obligación de los actores de restitución de los beneficios obtenidos por la suscripción de las obligaciones subordinadas, por importe de 16635,55 euros) ni una variación de los términos de la sentencia.

Así, debe condenarse a la demandada a la restitución a los actores de la cantidad de 14797,50 euros (producto de la diferencia entre el capital invertido, del orden de 66000 euros, y la cantidad de 51202,50 euros recuperada por la adquisición por el Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones de 'NCG Banco' objeto en su día de canje por los títulos de obligaciones subordinadas).

La entidad demandada también deberá abonar a los demandantes los intereses legales de las cantidades invertidas en la adquisición de los títulos de obligaciones subordinadas (48000 euros y 18000 euros) desde la fecha de suscripción de los contratos (7/1/2004 y 14/1/2004) hasta su completo pago. En la liquidación de tales intereses habrá de tenerse en cuenta la recuperación por los actores, en fecha 19/7/2013, de la cantidad de 51202,50 euros.

Por su parte, los demandantes deberán restituir a la entidad demandada la cantidad de 16635,55 euros, más los correspondientes intereses legales de dicha suma desde la fecha de dictado de la sentencia de primera instancia hasta su completo pago.

DÉCIMO.- Finalmente, por lo que atañe a la impugnación de la imposición a la demandada de las costas de primera instancia, procede igualmente su desestimación.

Toda vez se ha estimado íntegramente la demanda, dado que la reducción a 14797,50 euros de la reclamación inicialmente solicitada, efectuada por los actores en el acto de la audiencia previa, se debe a la recuperación por los mismos en el curso del procedimiento del importe de 51202,50 euros abonados por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Y, por otro lado, la existencia de resoluciones judiciales estimatorias y desestimatorias que en torno a la materia de litis relaciona la demandada en su escrito de recurso no viene condicionado por la existencia de dudas de hecho o de derecho. Debiendo indicarse singularmente para la invocación de la existencia de dudas de derecho que no se está ante una jurisprudencia vacilante o contradictoria en la aplicación de una norma sino ante decisiones diferentes en función de las peculiaridades del caso y del resultado de la prueba en cada concreto supuesto.

UNDÉCIMO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la demandada recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada, si bien corrigiendo el pronunciamiento condenatorio de dicha resolución en el siguiente sentido: Se condena a la entidad demandada a la restitución a los actores de la cantidad de 14797,50 euros.

Asimismo, la entidad demandada deberá abonar a los demandantes los intereses legales de las cantidades invertidas en la adquisición de obligaciones subordinadas (48000 euros y 18000 euros) desde la fecha de suscripción de los contratos (7/1/2004 y 14/1/2004) hasta su completo pago. Debiendo tenerse en cuenta en la liquidación de tales intereses la recuperación por los actores, en fecha 19/7/2013, de la cantidad de 51202,50 euros.

Por su parte, los demandantes deberán restituir a la entidad demandada la cantidad de 16635,55 euros, más los correspondientes intereses legales de dicha suma desde la fecha de dictado de la sentencia de primera instancia hasta su completo pago.

Todo ello con expresa imposición a la entidad demandada de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.