Sentencia Civil Nº 173/2014, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 164/2014 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00173/2014

SENTENCIA NÚMERO 173/14

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

DON ANGEL SALVADOR CARABIAS GRACIA

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DOÑA MARTA SÁNCHEZ PRIETO

En la ciudad de Salamanca a veinticuatro de junio de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 367/13del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 164/14;han sido partes en este recurso: como demandante-apelada DOÑA Marcelina representada por la Procuradora Doña María Angeles Prieto Laffargue y bajo la dirección de la Letrada Doña Paula Permuy Barrero y como demandado-apelante BANCO DE CAJA DUERO DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MOTE DE PIEDAD, S.A.U.representada por la Procuradora Doña María Pilar Hernández Simón y bajo la dirección del Letrado Don Eduardo Borrego Pérez, habiendo versado sobre acción de nulidad de contrato de obligaciones subordinadas Caja Duero 2009, concertado el 16 de julio de 2009.

Antecedentes

1º.-El día 28 de febrero de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por la procuradora SRA. PRIETO LAFFARGUE en nombre y representación de Dª Marcelina , contra BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., representada por la Procuradora SRA. HERNANDEZ SIMON, DECLARO LA NULIDAD DEL CONTRATO DEL ORDEN DE VALORES OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAJA DUERO de fecha 16 de Julio de 2009, celebrado entre los litigantes, condenando a la demandada a devolver a la actora la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000 €), más intereses legales de dicha cantidad a contar desde la fecha de la inversión y los generales de la Ley, y las comisiones cobradas por la demandada; debiendo la demandante restituir a la demandada los rendimientos percibidos durante la relación contractual objeto del litigio. Con expresa imposición de costas a la demandada.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte resolución por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo del escrito, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandada a las costas causadas en ambas instancias.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se confirmen íntegramente los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y con imposición de las costas para la recurrente por su temerario recurso.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día diecisiete de junio de dos mil catorcepasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2.014 , la cual, estimando la demanda promovida por la demandante Doña Marcelina contra la entidad demandada Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S. A. U., declaró la nulidad del contrato de orden de valores 'obligaciones subordinadas Caja Duero' de fecha 16 de julio de 2.009, celebrado entre los litigantes, condenando a la referida entidad demandada a devolver a la demandante la cantidad de 30.000,00 euros más intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la inversión y las comisiones cobradas, debiendo la demandante restituir a la demandada la rendimientos percibidos durante la relación contractual objeto del litigio, con expresa imposición de las costas a la referida entidad demandada.

En la referida sentencia, tras realizar la correspondiente exposición referida a la obligación de las entidades bancarias de proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes puedan tomar una decisión correcta sobre el producto contratado de conformidad con lo establecido en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (fundamento de derecho segundo), de analizar el resultado de las diversas pruebas practicadas (fundamento de derecho tercero) y de exponer la doctrina jurisprudencial referida a los requisitos que han de concurrir para poder apreciar la existencia de un error invalidante del consentimiento contractual (fundamento de derecho cuarto), concluyó que la demandada incumplió su obligación de información provocando con ello en la demandante un error sobre las características del producto contratado y haciéndole emitir un consentimiento viciado que provoca la nulidad del contrato.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la entidad demandada Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S. A. U., en el que se interesa su revocación y que se dicte otra desestimando íntegramente las pretensiones de la demanda promovida por la demandante Doña Marcelina , con imposición a la misma de las costas, alegando como fundamento de tal pretensión dos motivos que se enuncian en la forma siguiente: 1º) incorrecta apreciación de la existencia de una relación de asesoramiento financiero entre la demandante y la demandada; y 2º) 'infracción del artículo 326 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el valor probatorio de los documentos privados y del interrogatorio de parte; así como vulneración del artículo 376 de la LEC sobre el valor probatorio de la testifical: indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento'.

Segundo.-Como acaba de exponerse, en el primero de los motivos de impugnación se denuncia que la sentencia impugnada parece concluir que en el presente supuesto la relación que unía a las partes debía enmarcarse en los servicios propios del asesoramiento financiero al afirmar en su fundamento de derecho cuarto que '... la entidad financiera... incumplió su obligación de información, asesoramiento y evaluación del cliente...', cuando era lo cierto que Caja Duero no prestó servicios de asesoramiento financiero, sino de mera intermediación financiera a través de los servicios de 'recepción y transmisión de órdenes'. Y en apoyo de tal conclusión se alega por la defensa de la entidad demandada en el escrito de interposición del recurso de apelación: 1º) que, conforme a la regulación normativa del servicio de asesoramiento financiero, - que se contiene en el artículo 63. 1, g) de la Ley del Mercado de Valores y en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre -, se entiende por asesoramiento como servicio de inversión la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, no considerándose tal las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros; exigiéndose además que esa recomendación deba presentarse como idónea para la persona en cuestión, lo que exige asimismo la evaluación de la idoneidad ( artículo 72 del citado Real Decreto ) y la necesidad de que cada recomendación conste por escrito de mera fehaciente; 2º) que, si de acuerdo con lo anterior las características fundamentales del servicio de 'asesoramiento financiero' son: 1) la existencia de una recomendación personalizada y escrita ('propuesta de inversión'), y 2) la realización de un 'test de idoneidad', resulta manifiesto que tales requisitos no se dieron en la contratación por la demandante y que el servicio prestado fue el de 'recepción y transmisión de órdenes', recogido en los apartados a ) y b) del artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores , habiéndose procedido a una mera comercialización del producto por parte de los empleados de Caja Duero, y estando únicamente sujeto a la realización de 'test de conveniencia', según establece el artículo 73 del Real Decreto 217/2008 antes mencionado; 3º) que no obra en las actuaciones ni rastro de los documentos que evidenciaran la existencia de asesoramiento a la demandante para la adquisición de otros productos financieros, como serían la recomendación escrita o propuesta de inversión y un test de idoneidad; y 4º) que, como se ha expuesto anteriormente, los servicios que fueron prestados por Caja Duero fueron los de 'recepción y transmisión de órdenes', habiéndose procedido a una mera comercialización del producto contratado por la demandante.

Expuestos los argumentos aducidos por la defensa de la entidad demandada en apoyo del indicado primer motivo de impugnación, ciertamente ha de convenirse con la misma que en el presente caso no existió con la demandante una relación que conllevara la exigencia de prestación por parte de aquélla a ésta de un servicio de asesoramiento financiero. Ahora bien, dicho esto, también ha de afirmarse que, aun cuando en efecto en la sentencia de instancia se dice que '... la entidad financiera... incumplió su obligación de información, asesoramiento y evaluación del cliente provocando en el mismo un error sobre las características del producto contratado...', del conjunto de la misma en manera alguna resulta que se considere la existencia de un servicio de asesoramiento financiero entre la demandante y la demandada, sino que en definitiva, y no obstante aquella afirmación, el estimado error en el consentimiento se viene a fundamentar en haberse acreditado una insuficiente o defectuosa información por parte de la entidad bancaria demandada en relación con las características y riesgos del producto contratado. Por lo demás tampoco por la recurrente se extrae consecuencia alguna de tal alegación en orden a considerar la inexistencia del error en el consentimiento por parte de la demandante con trascendencia a efectos de la revocación de la sentencia, y por ello ha de ser rechazado este primer motivo de impugnación.

Tercero.-El segundo de los motivos de impugnación se enuncia como 'infracción del artículo 326 y 316 de la LEC sobre valor probatorio de los documentos privados y del interrogatorio de la parte; así como vulneración del artículo 376 de la LEC sobre el valor probatorio de la testifical: indebida e injustificada apreciación del vicio en el consentimiento'.

Y en apoyo del referido motivo de impugnación se alega por la defensa de la entidad demandada recurrente:

1º.-) que la entidad Caja Duero cumplió con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la legislación vigente al tiempo de la contratación, y en concreto cumplió con su obligación de informar a la parte actora sobre las características básicas del producto financiero contratado y de los riesgos inherentes al mismo asegurándose de que recibiera cumplida información antes de formalizar la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Duero 2009, según resulta de la documentación entregada a la actora consistente en : a) el 'test de conveniencia' de fecha 16 de julio de 2.009, en cuya realización (según declaración del testigo Don Carlos Jesús ) se le efectuaron las correspondientes preguntas y del que resulta que, de acuerdo a sus contestaciones, la demandante reconoce estar algo familiarizada con las obligaciones subordinadas, tener estudios medios, haber realizado inversiones en productos de inversión con carácter trimestral y por importe superior a 30.000,00 euros; b) la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Caja Duero 2009 de fecha 16 de julio de 2.009, en cuya parte inferior la actora declara haber recibido toda la información necesaria para la contratación de las obligaciones subordinadas; y c) el resumen del folleto de la emisión o 'Folleto' de las obligaciones subordinadas Caja Duero en el cual se describen los riesgos inherentes a la contratación de las mismas; y que por ello la sentencia impugnada, al concluir en la existencia de una falta de información, había incurrido en error en la apreciación de las indicadas pruebas;

2º.-) que la indicada sentencia había incurrido igualmente en error en la apreciación de las pruebas ya que, atendiendo al historial inversor de la demandante, resulta que la misma conocía o debió conocer los riesgos inherentes a las obligaciones subordinadas, ya que no ha tenido en cuenta: a) la manifestación referida a que en ocasiones contrataba productos en otras entidades, como Caja Rural, priorizando la rentabilidad que le ofertaban frente a la confianza en Caja Duero; b) que ya con anterioridad había realizado inversiones referidas a productos de diversa rentabilidad y riesgo asociado, como los 'Pagarés Ceiss' (en los que desde el año 2.008 invirtió un total de 48.000,00 euros), y que asimismo poseía inversiones previas en fondos de inversión (en 1.998 había invertido en el fondo 'RENTA DUERO, FIM' la cantidad de 60.101,21 euros); y

3º) que por consiguiente, y contrariamente a lo establecido en la sentencia impugnada, no podía concluirse la existencia de error invalidante en el consentimiento prestado por la demandante, por cuanto: a) no se cumplían los requisitos de error excusable, ya que, si consta acreditado que la información facilitada verbal y documentalmente resultó más que clara, sencilla y fácilmente entendible, si la parte actora no mostró disconformidad alguna durante más de diez años (sic) y si tenía experiencias previas con productos de riesgos similares, había de estimarse que el consentimiento fue informado, libre y voluntario, no existiendo error alguno en el mismo; cuando además constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que la apreciación del error como vicio del consentimiento ha de hacerse con carácter restrictivo, siendo necesario por ello su cumplida acreditación por quien lo invoca mediante la correspondiente prueba a fin de destruir la presunción de validez del consentimiento prestado; b) es asimismo doctrina jurisprudencial la que entiende que la evolución de los resultados de una entidad, que son difícilmente predecibles, es irrelevante para la aplicación de la doctrina del error, siendo así que en el caso presente es precisamente este resultado económico desfavorable el que se anuda al error, ya que parece evidente que la pretensión anulatoria de la demandante no se habría producido en escenario económico favorable con continuidad en el pago de las remuneraciones y posibilidad de negociación en el mercado secundario; c) la parte actora ha actuado contra sus propios actos, pues nada ha señalado sobre un supuesto error en el consentimiento durante los años en que ha estado percibiendo la rentabilidad que ofrecía el producto; y d) en cualquier caso, la infracción de las normas administrativas carece de trascendencia anulatoria.

Cuarto.-Expuestos sucintamente los diversos argumentos en los que por la defensa de la entidad demandada se sustenta el motivo de impugnación y con él la pretensión de revocación de la sentencia y consiguiente desestimación de la demanda por inexistencia de error en el consentimiento prestado por la demandante en la celebración del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas cuya declaración de nulidad se solicita por la misma en la referida demanda, en orden a la resolución del mencionado motivo de impugnación se ha de señalar:

1º.-)en relación con la 'información sobre instrumentos financieros' señala la STS. de 20 de enero de 2.014 (del Pleno de la Sala 1ª) que 'el art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis. 6 LMV ( art. 19.4Directiva 2004/39/CE . El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...)cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...). c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)' ;

2º.-)respecto del 'error como vicio del consentimiento' señala igualmente la indicada STS. de 20 de enero de 2.014 que 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, ..., en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261. 2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida';

3º.-)con referencia a la relación entre el indicado 'deber de información y el error vicio' del consentimiento afirma asimismo la mencionada sentencia que 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMVimponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, ..., el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero...

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo (...) conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

4º.-)en relación con el invocado error en la valoración de las pruebas documental, de interrogatorio de parte y testifical, asimismo denunciado en el motivo de impugnación, se ha de señalar (siguiendo la doctrina contenida, entre otras en la SAP. de Madrid (Sección 21) de 20 de enero de 2.006 ) que, si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), no lo es menos que en forma alguna pueden imponerlas a los juzgadores ( STS 23-9-96 [RJ 19966720]) ya que no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que, se reitera, corresponde única y exclusivamente al Juzgador «a quo» y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 [RJ 19903740 ], 4 de mayo de 1993 [RJ 19933439 ], 29 de octubre de 1996 [RJ 19967747 ] y 7 de octubre de 1997 [RJ 19977102]).

El Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar cómo la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer «íntegramente» la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( SSTS 19-2 [RJ 19911511 ] y 19-11-91 [RJ 1991 8411 ] y 4-2-93 [RJ 1993827]). Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

Por ello cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Se ha señalado también que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen ( SAP. de Granada (Sección 5) de 8 de mayo de 2.009 ).

Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica ( SAP. de LLeida de 15 de marzo de 1.999 ).

5º.-)en el presente caso es cierto que se han practicado como pruebas con trascendencia en orden a la determinación de la existencia o no de error en el consentimiento prestado por la demandante la documental (consistente en la aportación del denominado 'test de conveniencia', , del 'Folleto' referente a las condiciones de emisión de obligaciones subordinadas Caja Duero 2009 y la 'orden de valores' de fecha 16 de julio de 2.009 en virtud de la cual la demandante Doña Marcelina adquirió treinta obligaciones de la indicada emisión por un importe nominal de 30.000,00 euros), el interrogatorio de la mencionada demandante y la testifical de Don Carlos Jesús , subdirector de la sucursal bancaria que personalmente intervino en la celebración del contrato; pero en una apreciación conjunta del resultado de las indicadas pruebas en manera alguna puede concluirse que, como se denuncia en el motivo de impugnación, se haya incurrido por la sentencia de instancia en la vulneración de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se indican y que resulte errónea, en cuanto disconforme con el contenido y resultado de las indicadas pruebas la conclusión establecida en la indicada sentencia de que por parte de la entidad bancaria demandada se incumplió su obligación de información, provocando ello un error sobre las características del producto contratado y haciendo emitir a la demandante un consentimiento viciado. Y así:

a.-)aun cuando es cierto que se realizó a la demandante el denominado 'test de conveniencia' y que del mismo, en función de las preguntas que según constan en él se realizaron, el producto resultara como conveniente y aun cuando se facilitara a la demandante el denominado 'Folleto' de las condiciones de la emisión de las obligaciones subordinadas Caja Duero 2009, - pues así aparece corroborado con la firma de la referida demandante, expresándose 'haber recibido la información contenida en las hojas precedentes' -, sin embargo, en el indicado 'Folleto' no aparece especificado como riesgo la posibilidad de pérdida de la totalidad de la inversión; pues en el indicado documento se describen como factores de riesgo, entre otros, los siguientes: 1) riesgo de mercado, según el cual 'las obligaciones subordinadas están sometidas a posibles fluctuaciones en sus precios en el mercado, en función principalmente de la evolución de los tipos de interés, de la duración de la inversión, de las condiciones de mercado y de las condiciones económicas generales. En función de la evolución de dichas condiciones estas obligaciones subordinadas podrán llegar a negociarse a un precio inferior que el precio que pagó al adquirirlas'; 2) riesgo de liquidez, con relación al que se hacía constar que 'aunque se vaya a solicitar la admisión a negociación de las obligaciones subordinadas Caja Duero 2009 en el Mercado AIAF de Renta Fija no es posible que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato... El Emisor no ha suscrito ningún contrato de liquidez para la presente emisión... En las actuales condiciones del mercado sería posible que el inversor se encontrase en dificultades para hacer líquida su inversión a un precio razonable'; y 3) riesgo de solvencia, respecto del que se consignaba que 'es la contingencia de pérdida por deterioro de la estructura financiera de la entidad emisora o garantía del valor y que puede generar disminución en el valor de la emisión o en la capacidad de pago del emisor'. Y en cuanto al plazose hacía constar que 'los valores serán amortizados a la par... a su vencimiento, es decir, el 28 de septiembre de 2.019' Y ninguno de tales riesgos aparece siquiera mencionado en el documento denominado 'Orden de Valores' de fecha 16 de julio de 2.009, en el aparte de las circunstancias relativas a la identidad del titular, de la denominación del producto, del número de títulos suscritos y de su importe, de la fecha de amortización y del tipo de interés, solamente se consignaba que 'el ordenante recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y trascendencia, así como que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación', por lo que no es cierto que, como se afirma en el escrito de interposición del recurso, sea suficiente con examinar dicha orden de suscripción para constatar que en la misma ya se detallan los riesgos inherentes a su contratación, que reconoce aceptar con su firma la parte actora, como eran la posibilidad de pérdidas de capital, de incumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad emisora y de que el producto financiero no pudiera ser vendido fácilmente antes de su vencimiento;

b.-)en relación con la valoración de las pruebas de interrogatorio de parte y testifical, es cierto que conforme al artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán como ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales, si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial'(apartado 1), y que 'en todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307' ; y también lo es que, según lo prevenido en el artículo 376 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil , 'los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de las pruebas que sobre éstas se hubieren practicado'. Pero de los indicados preceptos en modo alguno resulta que, en función de las circunstancias concurrentes en el testigo (al ser empleado de la entidad bancaria demandada y haber expresamente afirmado tener interés en que sea ésta la que gane el pleito), haya de concederse una mayor eficacia probatoria a lo manifestado por éste frente a los afirmado por la demandante. Y ello porque, según ya hemos señalado en un supuesto similar en la sentencia de fecha 17 del corriente mes de junio, debemos tener esencialmente en cuenta, por mandato del citado artículo 376, las circunstancias que concurren en dichos testigos, cuáles son las de ser empleados de la entidad demandada, en cumplimiento de cuyas órdenes llevaron a cabo, sin posibilidad de opción, la contratación objeto de juicio. Hasta el punto de que no sería extraño en procesos como el presente que en aplicación del artículo 309 LEC la parte contraria solicite la declaración de dichos testigos, no como tales testigos, sino como interrogatorio de parte en la medida en que el representante en juicio de la entidad crediticia demandada normalmente no ha intervenido en persona en los hechos controvertidos en el proceso, sino que en tales hechos han intervenido en nombre de dicha entidad jurídica crediticia los empleados que aquí han declarado como testigos. Los cuales siguen formando parte de dicha persona jurídica, y que conste en estos autos siguen defendiendo los intereses de la misma, de manera que lo correcto para una adecuada valoración de una tal prueba testifical sería considerar como ciertos los hechos que dichos testigos declaren en la medida en que perjudiquen a la persona jurídica a la que en realidad representan y en favor de la cual ejercen su profesión, pero no los hechos que la beneficien. Siempre partiendo de las circunstancias personales de los testigos aludidos, empleados de la entidad crediticia demandada y verdaderos protagonistas de los contratos objeto de juicio, puesto que fueron ellos los que intervinieron en tales hechos en nombre de la entidad jurídica, en cumplimiento de sus estrictas instrucciones, así como en defensa de sus intereses;

c.-)de las indicadas pruebas de interrogatorio de la demandante y testifical tanto del subdirector de la sucursal bancaria Don Carlos Jesús como del director de la misma Don Edemiro , juntamente con la prueba documental, resultan asimismo acreditados los siguientes hechos: 1º) que la demandante Doña Marcelina en el momento de la suscripción de las obligaciones subordinadas contaba ya con ochenta y tres años de edad; 2º) que desde hacía ya muchos años (diez como mínimo) acudí regularmente a la misma sucursal bancaria, teniendo por ello una relación de confianza con director, que era la persona que habitualmente la atendía, aun cuando también en alguna otra ocasión había sido ya atendida en sus gestiones por el subdirector; 3º) que el perfil inversor de la misma, aun cuando pretendiera obtener la mejor rentabilidad, era minorista, conservador y moderado, conociendo por ello en la sucursal bancaria que carecía de especiales conocimientos en materia financiera, lo que no puede presumirse tal conocimiento y experiencia del mero hecho de que también realizara operaciones en alguna otra entidad bancaria (concretamente en Caja Rural con la que seguía manteniendo las relaciones iniciadas por su fallecido esposo por su condición de agricultor) ni tampoco porque anterioridad hubiera realizado alguna otra operación inversora de características similares, que no iguales en los riesgos asociados a la misma, como la contratación de un fondo de inversión en el año 1.998 y la suscripción de pagarés en el año 2.008; y 4º) que la suscripción de las obligaciones subordinadas se llevó a cabo en unidad de acto y en un corto espacio de tiempo, firmando en el mismo todos los documentos correspondientes, cuyo contenido reconoce el subdirector de la entidad que no le fue leído en su integridad, - aun cuando afirma que le informó adecuadamente de las características y riesgos del producto, aunque no de la posibilidad de pérdida total de la inversión por no ser previsible en aquel momento -, si bien admite haberle entregado el documento manuscrito aportado con el escrito de demanda (folio 18), en el que no se consignan otros datos sobre las características y posibles riesgos que el referido al tipo de interés a percibir en cada uno de los periodos.

Por tanto, en función del resultado de las indicadas pruebas, en una apreciación y valoración conjunta de las mismas, ha de concluirse, al igual que hizo la sentencia impugnada, que la información facilitada por la entidad demandada a la demandante, atendiendo las circunstancias de la misma tanto de carácter subjetivo como de relación continuada y de confianza con el personal de la sucursal en la que se realizó la operación, no fue la correcta al revelarse como insuficiente para que dicha demandante conociera, no sólo las características del producto en cuanto al plazo de duración de la inversión y de la remuneración a percibir, sino también de los riesgos que pudiera conllevar tanto respecto a la minoración si quisiera transmitir las obligaciones antes del vencimiento como incluso de pérdida de la totalidad de la inversión. Lo cual determinó efectivamente la prestación de un consentimiento viciado que ha de conllevar la declaración de anulabilidad del contrato con las consecuencias a ello inherentes, a lo que no es obstáculo que la acción no se haya ejercitado durante el tiempo en que se percibió la remuneración acordada, ya que ello no puede ser estimado como acto propio por el que, ya con conocimiento de la circunstancias causante del error, se confirmar la validez y eficacia del contrato.

En consecuencia, ha de ser desestimado este motivo de impugnación y con él la pretensión del recurso referida a que, con revocación de la sentencia de instancia, sea desestimada la demanda.

Quinto.-En cuanto a las costas correspondientes a la primera instancia, según hemos señalado en la ya indicada sentencia de 17 del corriente mes de junio, se ha de indicar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394.1 'in fine' LEC , en los procesos declarativos, no se impondrán las costas de la primera instancia a la parte que he visto rechazadas todas sus pretensiones, cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, teniéndose en cuenta para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso, la jurisprudencia recaída en casos similares.

La imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las actuaciones judiciales o de la desestimación total de estas, seguir el régimen legal que rija el proceso o el recurso. En consecuencia la posibilidad de imposición de las costas a una determinada 'litis', al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento concurrentes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones. Y en cierto sentido, viene a actual como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, indebidas o incluso fraudulentas.

En este sentido la STS 1ª, nº 798/2010, de 10-X-2010 declaró que 'el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 , - en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas -, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007 (RJ 20075307), RC n.º 4306/2000 ).

Se configura como una facultad del juez (SSTS 30 de junio de 2009 (RJ 20095490), RC n.º 532 / 2005 , 10 de febrero de 2010 (RJ 2010528), RC n.º 1971 / 2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Concretamente, las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose la existencia de tales dudas cuando medie discrepancia, según dicho precepto, en la jurisprudencia, si bien, debe interpretarse esta en un sentido amplio, para incluir, por lo tanto, también la denominada 'jurisprudencia menor' de las audiencias provinciales, puesto que el sistema de recursos de nuestro ordenamiento civil no permite la creación de doctrina legal consolidada del TS sobre muchas de las materias debatidas en los procesos. Dudas que concurren en el presente caso, a tenor de la discrepancia existente en la jurisprudencia de las distintas audiencias provinciales sobre la materia objeto de juicio, lo que aconseja la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, procediendo en este particular por ello la revocación del correspondiente pronunciamiento de la sentencia impugnada.

Sexto.-Al ser estimado, por tanto, en forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, no procede tampoco hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediendo la devolución a la referida entidad del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S. A. U., representada por la Procuradora Doña María Pilar Hernández Simón, confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de esta ciudad con fecha 28 de febrero de 2.014 en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, a excepción del pronunciamiento relativo a las costas, que se revoca, no haciendo especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancia, y con devolución a la entidad recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-