Sentencia Civil Nº 173/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 225/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 225/2.014

Procedimiento Verbal nº 336/2.013

Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alzira

SENTENCIA Nº 173

En la ciudad de Valencia a cinco de junio del año dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, constituida por la Magistrada Dña. Maria Eugenia Ferragut Pérez, ha visto el presente recurso de apelaciónque se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 24 de Febrero de 2.014 , que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante Iberdrola Generación S.A.U. ,representada por la Procuradora Dña. Sara Blanco Lletí y asistida por el Letrado D. Carlos Piñeda Nebot y, como apelado la parte demandada D. Ignacio , representada por el procurador D. Manuel Sayol Marimon y asistida del Letrado D. Enrique Juan Pla Lurbe.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

'Que, DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Ignacio los pedimentos contenidos en la demanda, condenando a la actora al pago de las costas devengadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante, que tras exponer los motivos y fundamento de su recurso, pidió que se estime su recurso y se revoque la sentencia de Instancia, estimando íntegramente la demanda con condena en costas a la demandada.

En todo caso, que se estime parcialmente la demanda y condene al demandado a pagar 283,70 euros que el demandado reconoció adeudar en el juicio, con condena en costas al demandado en ambas instancias.

La parte apelada presentó escrito por el que alegó la inadmisibilidad del recurso y subsidiariamente se opuso al mismo y pidió su desestimación.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y que al tratarse un juicio verbal tramitado por razón de la cuantía se turnó como dispone el artículo 82.2 1ª de la LOPJ constituyéndose este Tribunal con un solo Magistrado.

Se señaló para vista el día 2 de Junio de 2.014,en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora Iberdrola Generación S.A.U. presentó demanda por la que reclamó a la demandada la cantidad de 5.560 euros de las facturas de 16 de Noviembre de 2.011 por importe de 5.276,32 euros y de 7 de Diciembre de 2.011 por importe de 283,70 euros.

La primera de las facturas (doc 1 de la demanda, folio 9) contiene los siguientes conceptos:

-Impuesto sobre electricidad 217,49 euros

-Cargo por expediente de inspección 4.253,97 euros

El demandado reconoció la deuda de la segunda factura.

La sentencia apelada desestimó la demanda argumentando:

'En el presente caso, expuestos los términos de la demanda y de la contestación a la misma, no ha lugar a acordar la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal al no existir identidad subjetiva entre las partes. Ante el Juzgado nº 1 de Alzira se siguen Diligencias Previas por un posible delito de defraudación eléctrica, habiendo formulado la denuncia D. Ignacio y siendo denunciada Eufrasia , de modo que, sin perjuicio de que, en caso de estimarse la presente demanda, pueda el demandado dirigir su acción contra aquélla, la existencia de aquel procedimiento no es óbice para la continuación del presente.

Entrando, pues, en el fondo del asunto, a la vista de la prueba practicada, documental obrante en autos, interrogatorio de los testigos Olegario , Patricio y Primitivo , así como de la documental aportada por la parte demandada en el acto de la vista, quedó acreditado que en el contador de la luz sito en el bar del que es propietario el demandado, Ignacio , se detectó una manipulación, un enganche del puente de tensión, no quedando acreditado que por parte de este último, titular del contrato de suministro con Iberdrola, se hubiera llevado a cabo dicha manipulación del contador de la luz susceptible de generar un expediente de inspección por el que se pretende reclamar al demandado la suma desorbitada de más de 5.000 €; como indicaron los testigos propuestos por la parte demandante, al detectarse dicha infracción, se procedió, sin más, a la aplicación automática del art. 87 del RD 1955/2000 , que prevé un cálculo unilateral de la energía que se estima consumida, arrojando en este caso un importe de 5.276'32 €. Resulta llamativo que el importe de la factura correspondiente al siguiente mes sea de 283 €, lo que evidencia el cálculo desproporcionado y abusivo llevado a cabo por la compañía eléctrica.

Como viene recogiendo la Jurisprudencia, Iberdrola podría haber recurrido a otros procedimientos para determinar la energía consumida en lugar de aplicar automáticamente el art. 87 del RD referido, máxime cuando, tras subsanar la manipulación detectada, la factura siguiente arroja una suma de 283 €.'

Interpone recurso de apelación la demandante.

SEGUNDO.- En el escrito de oposición al recurso, la apelada alegó la inadmisibilidad del mismo por no cumplirse lo establecido en el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque no se han manifestado los pronunciamientos que se impugnan.

Tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 37/2011, exige el artículo 458 que '...en la interposición del recurso el apelante deberá citar los pronunciamientos que impugna', pese a lo cual, en el presente caso no se hace una referencia específica a tales pronunciamientos objeto de impugnación.

Pero ello no implica, una causa de inadmisión, pues reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias de 18 de septiembre de 2000 y 17 de septiembre de 2001 ), señala que es posible, un control constitucional de las resoluciones que rechazan la admisibilidad de los recursos previstos, pero dicho control 'se circunscribe a comprobar si la interpretación o aplicación judicial de la legalidad procesal resulta arbitraria, inmotivada, fruto de un error patente con relevancia constitucional o si dicha interpretación es rigorista y evidencia una manifiesta desproporción entre la causa de inadmisión advertida y las consecuencias que se han generado para la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva'( SSTC 101/1997 de 20 de mayo ; 168/1998, de 21 de julio ; 122/1999, de 28 de junio ; 43/2000, de 14 de febrero , entre otras muchas). Conforme a lo expuesto puede concluirse que no toda irregularidad formal tiene entidad suficiente como para convertirse en obstáculo insalvable que impida la admisión del recurso ( STC 29/1985, de 28 de febrero ). Por eso la decisión de inadmisión sólo podrá ser constitucionalmente válida si se ampara fundadamente en una causa legal y guarda la debida proporción entre el defecto y su consecuencia en atención a las circunstancias que rodean el caso concreto, como pudiera ser la diligencia de la parte o la importancia del requisito o formalidad incumplida. Ello ha dado lugar a una jurisprudencia que se ha calificado de 'antiformalista 'en relación a la trascendencia que el órgano judicial debe dar al incumplimiento de los requisitos de forma que la Ley establece y que aboga por interpretar dichos requisitos de la forma más favorable a la admisión del recurso ( SSTC 95/1985, de 29 de julio ; 178/1987, de 11 de noviembre ; 199/1994, de 4 de julio ).

De acuerdo con tal criterio interpretativo, entendemos que no concurre causa de inadmisibilidad del recurso.

TERCERO.- Alega en primer lugar el apelante, error en la valoración de la prueba practicada porque es indudable la existencia de la manipulación en el contador, con el fin de que no recogiera el consumo realizado por el demandado, y el que se beneficia del consumo es el titular de la póliza.

Opone el apelado que él no es el autor de la manipulación y se siguen DP en el Juzgado de Instrucción 3 de Alzira contra Dña. Eufrasia .

Sigue diciendo que la controversia está en las operaciones realizadas para obtener el importe correspondiente derivado del expediente de inspección y que en la factura no consta la imposibilidad de aplicar otro criterio objetivo y que el cálculo es desproporcionado y que le deja en indefensión al no habérsele comunicado la realización de la inspección.

Apoya su oposición en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de febrero de 2013 (ROJ: SAP M 2568/2013 ), Sentencia: 77/2013 | Recurso: 1017/2012 que dice:

'esta sección ya tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto análogo al presente, facturación a un consumidor por los consumos supuestamente verificados en base al artículo 87 antes citado y como consecuencia de una manipulación de los aparatos de medida. Así en la sentencia de esta Sala de fecha 18 de Noviembre 2010 hemos venido a concluir lo siguiente 'Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada y con independencia de las manifestaciones que pudieran efectuarse sobre la absoluta indefensión extrajudicial de los consumidores, en este caso, de energía eléctrica ante las actuaciones de inspección que se efectúan por las compañías suministradoras al no constar en autos, ni siquiera alegarse, que se comunique al contratante la realización de la misma para que la presencie, determinando ello la preconstitución de un elemento de prueba no sólo con trascendencia civil sino incluso penal, no puede obviarse que esa misma indefensión se produce cuando sin comunicación previa alguna se procede a facturar una elevadísima suma en base al contenido de una norma cuya aplicación tan siquiera se notifica ni menciona en esa factura manifestándose qué cálculo se ha efectuado y sin dar posibilidad alguna al cliente, parte contractual ex artº. 1257 C.c ., para que pueda discutir u oponerse a tal facturación en su cuantía o en su origen.

Tal actuación se efectúa por la recurrente con parcial fundamento en el artº 87 del RD 1955/2000 , de manera que teniéndose por probado en base a actuaciones de sus propios empleados sin comunicación previa al cliente que se ha producido una manipulación en el contador , se imputa ello al mismo sin posibilidad acreditada alguna de ser negado, y se le factura una cifra en base a los criterios que en ese precepto se mencionan, pero sólo según el segundo inciso de su párrafo tercero .

Efectivamente, la empresa ha girado, según afirma, su factura por el importe correspondiente al producto de la potencia contratada por seis horas de utilización diarias durante un año. Ahora bien, ello haciendo caso omiso al primer inciso de ese precepto que establece tal forma de facturación 'de no existir criterio objetivo' para determinar la cuantía, y es claro que en la factura girada no se ha expresado la imposibilidad de aplicar otro criterio objetivo como desde luego pudo serlo la media del consumo desde la contratación en noviembre de 2007 al menos hasta el momento en que la demandada apreció que el consumo era 0 pudiendo desde entonces proceder a inspeccionar la instalación para determinar la causa'.

Pues bien, en el presente caso estamos ante una actuación verdaderamente análoga. En efecto la compañía suministradora procede a realizar, motu propio, una inspección de los aparatos de medida, por cierto poco después de que la usuaria hubiese comunicado su decisión de cambiar de compañía suministradora. Así, con la actuación de sus propios empleados, pues aun cuando el parte dice lo contrario, no consta se hubiese hecho la inspección en la presencia de los usuarios del servicio ya que éstos manifiestan que firman el parte después de haberse hecho la inspección, se factura una cantidad verdaderamente elevada y ello como se dice en la sentencia que hemos comentado teniendo en cuenta el apartado segundo y tercero del artículo 87 pero no el inciso primero. En este punto no deja de ser sorprendente que a pesar de haberse aportado y a pesar de tener la propia parte demandante el historial del consumo durante cinco años haya omitido cualquier consideración a ello en su demanda remitiéndose únicamente a los apartados segundo y tercero artículo 87 omitiendo el primero y sin hacer constar de ninguna manera la facturación que se había producido durante varias anualidades. Ha tenido que ser la propia demandada la que ha traído a autos las correspondientes facturas en las que se aprecia que por la entidad demandante se ha venido facturando por las tres fases o potencias contratadas. Es más, en la presente contestación de la demanda aparece un cuadro comparativo o explicativo de los consumos habidos mientras suministraba la compañía demandante y su comparación con los consumos habidos después de que la compañía demandante hubiese dejado de suministrar resultando ser análogos y no consta de ninguna de las maneras que se haya producido ninguna incidencia sorprendente en cuanto a la falta de consumo, como sería el caso que se produciría si durante un periodo prolongado de tiempo hubiese dejado de funcionar un tercio de la potencia contratada. Por todo ello, y habida cuenta que Iberdrola tenía a su alcance, puesto que ha facturado durante casi cinco años los suministros a la demandada, la determinación de unos suministros objetivos pues en ningún momento ha pretendido decir que la manipulación se hubiese producido desde el inicio del contrato, y por otra parte se acredita que los consumos efectuados después de haberse subsanado la supuesta manipulación no suponen una diferencia significativa no cabe duda que no habiéndose procedido a una determinación objetiva del consumo pudiendo haberse hecho perfectamente a través de las facturaciones que costaban en el historial de suministro de la compañía, es procedente la confirmación de la sentencia y la correlativa desestimación del recurso.'

En este caso, practicada la prueba pericial que fue indebidamente denegada en la instancia, resultó como consta en el informe, ratificado en la vista, que se giró visita de inspección el 25 de julio de 2.011 por parte de Iberdrola y en esa inspección se detectó el desprecintado del armario y del equipo de medida y una manipulación en este consistente en la ausencia de un tornillo de unión de un puente de una fase y la existencia de un tornillo de dimensiones superiores a los habituales en otro puente de otra fase, lo que provoca la falta de paso de la energía eléctrica consumida.

Se procedió a facturar conforme lo dispuesto en el RD 1955/2000 artículo 96 , es decir, por seis horas diarias durante un año en base a la potencia contratada .

CUARTO.- El Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica dice en su artículo 87 :

' Otras causas de la suspensión del suministro.

La empresa distribuidora podrá interrumpir el suministro de forma inmediata en los siguientes casos:

a) Cuando se haya realizado un enganche directo sin previo contrato.

b) Cuando se establezcan derivaciones para suministrar energía a una instalación no prevista en el contrato.

c) Cuando se manipule el equipo de medida o control o se evite su correcto funcionamiento.

d) En el caso de instalaciones peligrosas.

En todos los casos anteriores la interrupción del suministro se llevará a cabo por la empresa distribuidora y se comunicará a la Administración competente, haciéndolo por escrito o por cualquier otro medio aceptado entre las partes.

De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer.'

Es decir, que el cálculo de la factura se ha de hacer utilizando criterios objetivos, antes de acudir al sistema del artículo 87 del citado RD, y por tanto se debió partir del historial de consumo que debe obrar en poder de la demandante y que hubiera permitido conocer la media mensual de consumo y apreciar además el momento en el que se detectó la bajada o ausencia en el consumo.

No constan los motivos por los cuales se llevó a cabo la inspección, ni el momento en que se detectó la ausencia de consumo, ni consta que se advirtiera al ahora demandado de la visita de inspección y de su resultado.

Se desconoce también el momento en el cual se pudo llevar a cabo la manipulación del contador, porque no se ha aportado ese historial de consumo que permita detectarlo, ni se puede presumir que se llevara cabo desde el inicio.

El hecho de que, como alega la apelante, el demandado llevara de alta 360 días, no impide acudir a otro criterio objetivo fuera del señalado en el RD citado, pues entre la fecha de contratación y el momento en que se detectó la manipulación había pasado más de un año, tiempo suficiente para poder conocer cual fuera el consumo, pues no se ha acreditado, porque se debe reiterar que la actora no ha aportado el historial completo de consumo, siquiera el contrato de suministro, que permita constatar el momento en que se pudo manipular el contador, ni los hábitos de consumo de la demandada, y así consta en la factura girada una vez regularizado el contador que se reflejó un consumo de 283,70 euros.

Conforme a consolidada doctrina jurisprudencial recogida en esencia por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, el viejo art. 1214 del Código Civil (hoy derogado) contiene el principio de atribución de carga de la prueba que es supletorio para el caso de que las partes no hayan desarrollado actividad probatoria, dentro de sus posibilidades, según su situación y disponibilidad de medios. En esta línea, la Sentencia de 20 febrero 1960 , citada por la de 17 octubre 1981 , dice que «se llega a establecer como principio a seguir para precisar a quien debe corresponder la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor y, por el contrario es atribución del demandado la de los impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cuál es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándolo a declarar en otras, que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuarlos, impedirlos o extinguirlos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición»; y la Sentencia de 18 mayo 1988 , con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba «según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte» (Sentencia de 8 3 1996).

Desde esta perspectiva, la parte actora no ha cumplido con la carga de la prueba que le correspondía y por ello, no existe error en la valoración de la prueba.

QUINTO.- La sentencia desestimó íntegramente la demanda y es cierto, como alega el apelante que el demandado reconoció adeudar la segunda factura, la de 283,70 euros, por lo que debió ser condenado a su pago, motivo por el cual el recurso debe ser estimado en parte y también en parte la demanda condenado al demandado a pagar la cantidad de 283,70 euros.

SEXTO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada y, en cuanto a las de la primera instancia, al tratarse de una estimación parcial, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEPTIMO.- La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

Estimo en parte el recurso interpuesto por Iberdrola Generación S.A.U.

Revoco parcialmente la resolución impugnada y:

Estimo en parte la demanda formulada por Iberdrola Generación S.A.U. contra D. Ignacio .

Condeno al demandado a pagar al demandante la cantidad de 283,70 euros.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

3. No hago expresa condena en costas en este recurso.

4. Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo acuerdo y firmo.