Sentencia Civil Nº 173/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 120/2015 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00173/2015
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000120/15
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a quince de junio de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Juicio Verbal (Guarda, Custodia, Alimentos Hijo Menor no Matrimonial) nº 74/14, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia nº 1 de Mieres, Rollo de Apelación nº 120/15 , entre partes, como apelante y demandante
DOÑA Enma , representada por la Procuradora Doña Nuria Álvarez Rueda y bajo la dirección de la Letrada
Doña María Rivero Díaz, como apelante y demandado DON Pascual , representado por el Procurador Don
Tomás García-Cosío Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Víctor Domínguez Vázquez, y el MINISTERIO
FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintidós de enero de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de Guarda, custodia y alimentos de hijo menor de edad interpuesta en nombre y representación de Doña Enma frente a Don Pascual DEBO REGULAR EL GRUPO FAMILIAR formado entre ambos progenitores y su hijo menor de edad, Carlos Daniel , estableciendo los siguientes EFECTOS: 1. - LA PATRIA POTESTAD del menor debe de ser COMPARTIDA POR AMBOS PROGENITORES, estos deberán comunicarse recíprocamente cualquier circunstancia relevantes que afecte a la vida y desarrollo del hijo común.

2 .- La GUARDA Y CUSTODIA del menor se atribuye a la MADRE.

3. - El uso y disfrute del DOMICILIO FAMILIAR se atribuye a la MADRE.

4 .- El REGÍMEN DE VISITAS correspondiente al padre, siempre en defecto del que, de mutuo acuerdo y en beneficio de los intereses del menor, convengan los progenitores: a) fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes a las 19.00 horas del domingo. Si se diera la situación de puente o día unido a un fin de semana, se unirá a quién le corresponde. El horario de entrega los domingos se retrasará hasta las 20 horas en primavera/verano; b)dos días entre semana, los lunes y miércoles, desde las 11:00 horas de la mañana hasta las 19:00 horas de la tarde, que serán las 20:00 horas en primavera/verano, hasta la escolarización del menor o Don Pascual encuentre un trabajo que le impida desarrollar esta estancia; c) desde que el menor se escolarice, dos tardes entre semana los lunes y miércoles, desde las 17 hasta las 19:00 horas que serán las 20:00 horas en primavera/verano; d) resto de días festivos por mitad, si bien: El 'Día de la Madre' lo pasará la menor con Doña Enma , aún coincidiendo con fin de semana (al ser siempre el primer domingo de mayo) que le corresponde al padre, de 12 a 20 horas.

El 'Día del Padre' lo pasará la menor con Don Pascual , aún coincidiendo con el fin de semana o día entre semana que no le corresponda tener al menor, desde las 17:00 horas a las 20.00 horas si fuera laborable y desde las 12 a las 20 si fuera sábado domingo o día festivo (lo que no ocurre en esta Comunidad Autónoma en estos momentos).

El día del 'cumpleaños del menor' el progenitor que no tenga en su compañía al menor ese día podrá estar con él 3 horas por la mañana o por la tarde, correspondiendo la elección de la franja horaria (mañana o tarde) al que está disfrutando de su compañía ese día, en caso de ser sábado, domingo a festivo; en caso de ser día laborable (lo que supone que el niño, está con su madre), Don Pascual podrá estar con ella durante dos horas por la tarde.

f) mitad de vacaciones escolares de Navidad, dividiéndose en dos períodos: - el primer periodo desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares desde las 17 horas hasta el día 31 de diciembre a las 17 horas, y el segundo, desde ese momento hasta el día anterior al inicio del colegio a las 19 horas, - el 'Día de Reyes', el progenitor al que no le corresponda dicho segundo periodo de disfrute de las vacaciones navideñas, podrá tener al menor en su compañía 3 horas por la mañana o por la tarde, correspondiendo la elección de la franja horaria (mañana o tarde) al que está disfrutando de su compañía ese segundo periodo; g) mitad de vacaciones escolares de Semana Santa; h) un mes en verano siempre que no haya coincidencia en el mismo mes de vacaciones de los progenitores, en cuyo caso el mes que coincidan ambos se dividirá por mitad entre los mismos, con las siguientes precisiones: - hasta los cuatro años, deberá disfrutarlas don Pascual en periodos quincenales, en total, dos quincenas no consecutivas en todo el periodo vacacional estival con pernocta.

La recogida y entrega del menor deberá ser en el domicilio materno, por el padre o persona de su confianza que éste designe.

Corresponderá la elección del periodo de disfrute en caso de descuerdo, al padre los años pares y a la madre los impares.

La madre en cumplimiento del régimen de visitas procurará al padre la ropa y demás objetos de uso personal del hijo común, así como comunicará al mismo los medicamentos y demás cuidados necesarios para garantizar la salud del menor, restituyendo el padre a la madre la ropa, objetos de uso personal y medicamentos que le sean entregados al final de las visitas que le correspondan.

Por último, se apela a la necesaria colaboración de los progenitores para el correcto desenvolvimiento del régimen aquí establecido, por su obligatorio cumplimiento y por el desarrollo normal del menor.

5.- Se fija con cargo al padre y en concepto de ALIMENTOS para el hijo común de la pareja, una pensión de 250 euros mensuales , cuantía ésta pagadera para doce mensualidades dentro de los 10 primeros días de cada mes y por adelantado en la cuenta corriente o de ahorro que al efecto designe la madre, y que será actualizada anualmente conforme a las incidencias del IPC que publique el INE u organismo que lo supla.

Igualmente Don Pascual sufragará la mitad de los GASTOS EXTRAORDINARIOS que se produzcan durante la vida de su hijo, mientras que requiera los alimentos señalados anteriormente, previa justificación de los mismos. Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente, no se deducirán de la pensión que ésta deba satisfacer, conforme a la presente resolución.

- no ha lugar a la imposición de COSTAS a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Doña Enma y por Pascual , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora, Doña Enma , se promovió demanda de juicio verbal sobre guarda y custodia y regulación de las relaciones paterno filiales frente a Don Pascual , con el que convivió durante más de 12 años teniendo un hijo en común llamado Carlos Daniel , nacido el NUM000 de 2.013. Como quiera que la relación afectiva de los litigantes cesara, se solicita la adopción de una serie de medidas relativas al menor, interesando la patria potestad conjunta de ambos, atribuyéndosele a ella la guarda y custodia del niño, con un régimen de comunicación del menor con el padre que detalla en el escrito rector. En cuanto a los alimentos, solicita que el padre abone una pensión mensual por tal concepto de 550 #; y en cuanto al uso de la vivienda familiar, solicita se le atribuya al menor y a ella como progenitor custodio. A la pretensión actora se opuso el demandado, quien solicitó que la patria potestad del hijo común fuera compartida y también lo fuera la guarda y custodia del niño, permaneciendo el menor en el domicilio familiar y siendo los progenitores los que deberían ir alternando el domicilio, estableciendo un calendario en cuanto al régimen de permanencia de cada progenitor con el menor que se desarrolla en el punto primero del suplico de la contestación; asímismo solicita que la vivienda familiar se atribuya al menor. Respecto a los alimentos, partiendo de la existencia de la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, interesa que la manutención del menor sea atendida por el progenitor con el que conviva en cada momento, y que para cubrir gastos que no tienen periodicidad mensual, como pueden ser los de vestuario, calzado, libros o similares, ambos progenitores procederán a abrir una cuenta bancaria en beneficio del menor en la que mensualmente irán ingresando la cantidad de 100 # cada uno y, finalmente, los gastos extraordinarios que se generen por Carlos Daniel serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

La juzgadora 'a quo' dictó sentencia en la que confirió la guarda y custodia del hijo a la madre, ostentando ambos progenitores la patria potestad conjunta; también se atribuyó a la madre y hay que entender al menor el uso y disfrute del domicilio familiar y se fijó un detallado y exhaustivo régimen de visitas del padre con el niño, régimen que se aplicará en defecto de acuerdo de los litigantes. En cuanto a los alimentos a cargo del padre se fijaron en 250 # mensuales y se acordó que los gastos extraordinarios serían sufragados por mitad.

Frente a esta resolución interpusieron ambos litigantes sendos recursos de apelación.



SEGUNDO.- En cuanto al recurso de apelación de Doña Enma , el mismo se centró en dos extremos: el uno relativo a la pensión alimenticia del niño y el otro al régimen de visitas de Carlos Daniel con su padre. Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia a abonar por el padre, sostiene la recurrente que los 250 # mensuales actualizables son insuficientes y postula que se condene al demandado a que abone en concepto alimentos del niño la cantidad mensual de 423,10 # y ello por las siguientes razones: de un lado, estima la recurrente que la Juzgadora de Primera Instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba, y así en su sentencia la juzgadora fija como ingresos mensuales que en aquel momento percibía Doña Enma 900 # y los que percibía Don Pascual , en 14 pagas, de 980,65 # cada una. Pues bien, sostiene la recurrente que ambos datos son erróneos en tanto que ella sus ingresos actuales se limitan una prestación por desempleo, cuya cuantía queda fijada 620,40 #, lo que acredita con el documento núm. 1 de los aportados con el escrito de interposición del recurso, documento que fue admitido por este Tribunal, evidenciando la prueba que se practicó a instancias del demandado que Doña Enma firmó un contrato a tiempo parcial en febrero de 2.015, habiendo percibido el mes de febrero 582,40 #, y 61,12 # el 3 marzo, y el 31 marzo 2.015, recibió un líquido de 582,72 #, acreditándose posteriormente que fue despedida el 27 de abril encontrándose en la actualidad en situación de desempleo, siendo el importe de la prestación 620,40 #. Por lo que se refiere al demandado, del examen de la documental aportada se infiere que ha sido declarado afecto a una incapacidad permanente total para su trabajo como fontanero que, según el documento obrante al fol. 152 de los autos, para el año 2014 el importe mensual bruto de su pensión era de 1.050,17 # y el líquido de 980,65 #, por lo que teniendo en cuenta que percibe 14 pagas, la media es de 1.143 # mensuales. Ambos litigantes ingresan 400 # mensuales cada uno para el pago de la hipoteca, asimismo consta que Don Pascual , como consecuencia de un accidente sufrido con la moto, percibió una indemnización de 110.000 #, siendo copropietario, con dos hermanas de lo que fue su vivienda familiar y que esta en venta debiendo proveerse, en consecuencia, de la vivienda con los gastos que ello conlleva, mientras que la actora permanece en el domicilio familiar, debiendo ambos litigantes hacer frente a los gastos de agua, luz, teléfono, etc.

Comparte la Sala la conclusión de la juzgadora 'a quo' en el sentido de no haberse acreditado que el demandado desarrolle ningún tipo de actividad retribuida, pues figura al fol. 279 que a 30 de noviembre de 2.014 estaba en la actividad de trabajador autónomo, habiendo trabajado sólo un mes como Agente de la Propiedad Inmobiliaria, sin que conste que percibiera cantidad alguna puesto que trabajaba a comisión; a la vista de este conjunto de circunstancias se estima que siguen siendo inferiores los ingresos de la actora a los consignados en la resolución recurrida, dada la situación actual de Doña Enma , y teniendo en cuenta asimismo que ella en el acto del juicio fijó los gastos por alimentación e higiene del menor entre 200 y 250 # mensuales, así como que el actor tiene una importante cantidad en metálico percibida en concepto de indemnización, por ello se estima adecuado fijar la contribución del padre a los alimentos del hijo en la cantidad de 300 # mensuales. Y ello una vez examinada la hoja de vida laboral de la actora, solicitada como prueba en segunda instancia, así como documento núm. 1, aportado con el escrito de interposición del recurso de apelación de Doña Enma , que fue admitido por la Sala. La conclusión precedente determina a su vez la desestimación del recurso de Don Pascual que pretendía reducir los alimentos del hijo a 150 # mensuales Por lo que se refiere al régimen de visitas, mientras el padre muestra su conformidad con el establecido, Doña Enma considera que existe en su fijación un exceso de detalle.

Ciertamente en la resolución de primera instancia se establece un pormenorizado y exhaustivo régimen de comunicación con previsión de cumpleaños, día del padre, día de la madre, etc.; ahora bien, en tanto se considera que el establecimiento de este régimen es sólo en defecto de acuerdo de las partes, y que el mismo se estima redunda en interés del menor, se reputa procedente su mantenimiento aunque no se hubieran solicitado medidas tan concretas por ninguna de las partes, pues se trata de una materia, la relativa al régimen de comunicación del menor, que es de orden público y por tanto tiene el Tribunal facultades para establecer el que se reputa más conveniente en interés de aquél.



TERCERO.- No procede hacer expresa imposición respecto a las costas de ambos recursos dada la naturaleza del tema debatido, en el que tiene facultades ex officio el Tribunal.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Pascual y estimar parcialmente el formulado por Doña Enma contra la sentencia dictada en fecha veintidós de enero de dos mil quince por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el único extremo de fijar en 300 # mensuales la contribución del padre a los alimentos del hijo común de los litigantes.

Se confirma el resto de los pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de ambos recursos.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.