Sentencia Civil Nº 173/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 174/2015 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00173/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2014 0031249

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000174 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000296 /2014

Recurrente: Rosaura

Procurador: MARIA CONCEPCION GONZALEZ RODRIGUEZ

Abogado: JOSE ANTONIO VILLA CORTES

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Gaspar

Procurador: ANA MARIA COLLADO DIAZ

Abogado: MANUEL MONTES SANCHEZ

S E N T E N C I A NÚM.- 173/2015

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 174/2015 =

Autos núm.- 296/2014 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.-5 de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a diez de Junio de dos mil quince.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm.- 296/2014, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres siendo parte apelante, la demandante DOÑA Rosaura , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Rodríguez,y defendida por el Letrado Sr. Villa Cortés, y como parte apelada, el demandado, DON Gaspar , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Collado Díaz, y defendido por el Letrado Sr. Montes Sánchez.

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres, en los Autos núm.- 296/2014, con fecha 12 de Febrero de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: QUE ESTIMO LA DEMANA DE DIVORCIO formulada por DOÑA Rosaura , representada por la procuradora doña Concepción González Rodríguez contra DON Gaspar representado por la procuradora doña Ana María Collado Díaz y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, ACORDANDO LA DISOLUCIÓN del MATRIMONIO contraído por ambos cónyuges en Villafranca del Penedés el día 13 de agosto de 2005, con la procedente disolución del régimen económico matrimonial y las demás consecuencias inherentes a dicha declaración.

En cuanto a la MEDIDAS que deber regir el divorcio se acuerdan las siguientes:

Primero.-Hasta que los cónyuges decidan sobre el destino de la vivienda que ha constituido el hogar familiar, se atribuye a los hijos menores Purificacion y Juan Luis el uso de la vivienda sita en Cáceres, CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 y al progenitor que en cada momento esté con ellos.

Segundo.- Los hijos menores quedarán bajo la guarda y custodia de ambos progenitores, permaneciendo igualmente la patria potestad compartida entre ambos.

En tanto la madre resida fuera de la localidad de Cáceres, tendrá derecho a visitar y estar en compañía de sus hijos cuando se desplace a esta ciudad y por todos los días que se desplace permaneciendo en el domicilio familiar. Para ello avisará con 15 días de antelación al padre para que pueda buscar otro alojamiento durante esos días. El resto del tiempo los niños permanecerán con el padre en el domicilio familiar.

Tercero.-En cuanto al régimen de estancias durante los periodos vacacionales escolares, tanto la Semana Santa como la Navidad y las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos iguales. En Navidad el primer periodo irá desde el día siguiente a las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 12:00 horas y desde esa hora hasta el día anterior al comienzo del curso escolar. En Semana Santa, el primer periodo irá desde el día siguiente a las vacaciones escolares hasta las 12:00 horas del Miércoles Santo y desde ese día hasta el día anterior al comienzo de las clases. El verano se disfrutará por mitad incluyendo en el mes de julio los días de vacaciones del mes de junio y en el mes de agosto los días correspondientes de septiembre. Los progenitores se pondrán de acuerdo en el disfrute de cada periodo. En caso de desacuerdo, será la madre la que elegirá el periodo. Para el caso de que por motivos laborales no pueda la madre disfrutar íntegramente uno de los periodos se adaptará a sus vacaciones avisando en todos los casos al padre con un mes de antelación.

Cuarto.-El progenitor que no esté con los hijos podrá comunicar con ellos diariamente siempre respetando el descanso de los menores.

Quinto.-Doña Rosaura abonará como alimentos la cantidad de 90 euros por cada uno de sus hijos. Dicha cantidad se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice General de Precios al Consumo.

Los gastos extraordinarios de salud y educación de los dos menores serán satisfechos por mitad.

Sexto.-Las cargas del matrimonio serán satisfechas por mitad, entendiendo como tales los préstamos contraídos, impuesto de bienes inmuebles y seguro del hogar. Los servicios de la casa familiar medidos por contador y los gastos de comunidad serán satisfechos en un 70% por el padre y en un 30% por la madre.

No se hace expresa imposición de las costas de este pleito...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandante, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y habiéndose propuesto prueba por la parte apelante, con fecha 21 de Mayo de 2015, se dictó Auto que acordaba denegar el recibimiento a prueba en esta instancia y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 9 de Junio de 2015, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio de divorcio, planteada por la representación de Doña Rosaura , en la que además de solicitar la disolución del matrimonio por divorcio, interesó la adopción de las siguientes medidas:

1.- Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Purificacion y Juan Luis (hoy con 10 y 4 años, respectivamente) a la madre, con patria potestad conjunta.

2.- Régimen de visitas a favor del padre

3.-.Que se establezca una pensión alimenticia para las hijas en cuantía de 200 € totales.

4.- Con carácter subsidiario, y para el caso de que no se le atribuya la guarda y custodia de los hijos, que la misma sea compartida entre ambos progenitores, por periodos que prudencialmente fije el juzgador para cada uno de ellos.

Por el demandado, DON Gaspar , no se opuso al divorcio, pero pidió que se adoptaran los siguientes efectos:

1- Atribución de la guarda y custodia compartida de los hijos, al Padre

2.- Establecimiento de un régimen de visitas y de comunicaciones en los periodos que se indican a la madre.

3- Atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal y ajuar familiar al mismo, sufragando los gastos generados por el uso de la vivienda por mitad entre los esposos al igual que las mensualidades del préstamo hipotecario

4.- Establecimiento de la pensión alimenticia a cargo de la madre por importe de 360 €, con la forma de pago y actualización que se indica.

El juzgador de la primera instancia dicto sentencia declarando disuelto por divorcio el matrimonio de los cónyuges y adoptó las medidas siguientes:

Primero.-Hasta que los cónyuges decidan sobre el destino de la vivienda que ha constituido el hogar familiar, se atribuye a los hijos menores Purificacion y Juan Luis el uso de la vivienda sita en Cáceres, CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 y al progenitor que en cada momento esté con ellos.

Segundo .- Los hijos menores quedarán bajo la guarda y custodia de ambos progenitores, permaneciendo igualmente la patria potestad compartida entre ambos.

En tanto la madre resida fuera de la localidad de Cáceres, tendrá derecho a visitar y estar en compañía de sus hijos cuando se desplace a esta ciudad y por todos los días que se desplace permaneciendo en el domicilio familiar. Para ello avisará con 15 días de antelación al padre para que pueda buscar otro alojamiento durante esos días. El resto del tiempo los niños permanecerán con el padre en el domicilio familiar.

Tercero.- En cuanto al régimen de estancias durante los periodos vacacionales escolares, tanto la Semana Santa como la Navidad y las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos iguales. En Navidad el primer periodo irá desde el día siguiente a las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 12:00 horas y desde esa hora hasta el día anterior al comienzo del curso escolar. En Semana Santa, el primer periodo irá desde el día siguiente a las vacaciones escolares hasta las 12:00 horas del Miércoles Santo y desde ese día hasta el día anterior al comienzo de las clases. El verano se disfrutará por mitad incluyendo en el mes de julio los días de vacaciones del mes de junio y en el mes de agosto los días correspondientes de septiembre. Los progenitores se pondrán de acuerdo en el disfrute de cada periodo. En caso de desacuerdo, será la madre la que elegirá el periodo. Para el caso de que por motivos laborales no pueda la madre disfrutar íntegramente uno de los periodos se adaptará a sus vacaciones avisando en todos los casos al padre con un mes de antelación.

Cuarto.- El progenitor que no esté con los hijos podrá comunicar con ellos diariamente siempre respetando el descanso de los menores.

Quinto.- Doña Rosaura abonará como alimentos la cantidad de 90 euros por cada uno de sus hijos. Dicha cantidad se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice General de Precios al Consumo.

Los gastos extraordinarios de salud y educación de los dos menores serán satisfechos por mitad.

Sexto.- Las cargas del matrimonio serán satisfechas por mitad, entendiendo como tales los préstamos contraídos, impuesto de bienes inmuebles y seguro del hogar. Los servicios de la casa familiar medidos por contador y los gastos de comunidad serán satisfechos en un 70% por el padre y en un 30% por la madre.

Disconforme la demandante, se formula recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- Error en la valoración de la prueba respecto de la medida de guarda y custodia de los hijos adoptada, ya que en función de aquéllas pruebas debió haber sido conferida la guarda y custodia a la progenitora, habiendo infringido el art. 92 del Cc y exista falta de motivación suficiente de la sentencia

Por el apelado se opuso a la demanda e impugnó la sentencia apelada, alegando como motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba y la falta de motivación de la sentencia, con vulneración de lo dispuesto en los artículos 11.3 de la LOPJ , 208 y 209 de la LEC , 146 del Cc y 120.3 º y 24 de la CE , en relación a los siguientes pedimentos contenidos en la contestación a la demanda y no adoptados en la sentencia:

1º.- En cuanto a las visitas regulares de la madre, que se limiten a un máximo de siete días al mes.

2º.- que los gastos de hospedaje del Sr. Gaspar durante las estancias de la Sra. Rosaura se satisfagan entre ambos progenitores

3º.- Que se adopten las medidas relativas a la relaciones entre los menores y los progenitores que se recogen en el hecho sexto segundo del escrito de contestación a la demanda.

4º.- Que la pensión alimenticia a favor de los menores se fije en la cantidad de 230 € mensuales.

La parte impugnada se opone a la admisión de la impugnación por ser la misma extemporánea, ya que se ha presentado recurso de apelación fuera de los plazos establecidos en la ley.

SEGUNDO.- Entrando en el primero de los motivos del recurso de apelación, se denuncia error en la valoración de la prueba respecto de la medida de guarda y custodia de los hijos adoptada, ya que en función de aquéllas pruebas debió haber sido conferida la misma a la progenitora, habiéndose infringido el art. 92 del Cc y se pone de manifiesto falta de motivación suficiente de la sentencia.

En lo que respecta a la falta de motivación se dice que la sentencia de primera instancia no ha argumentado o justificado suficientemente la razón por la que deniega la medida de guarda y custodia a la madre y opta por una guarda y custodia compartida.

La jurisprudencia ha considerado que debe estimarse que concurre motivación suficiente, para satisfacer con ello las finalidades de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional, siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente (pues entonces no cabría decir que se hallaba fundada en Derecho - STC de 20 de diciembre de 2005 ), aun cuando la fundamentación jurídica pudiera calificarse de discutible - sentencias de la Sala 1ª del STS de 20 de diciembre de 2000 , de 12 de febrero de 2001 y 4 de febrero de 2009 - , sin que ello imponga el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, bastando con que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 de diciembre de 2007 , 13 de noviembre de 2008 , 30 de julio de 2008 y 4 de febrero de 2009 ).

En este sentido, dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de mayo de 2011 que 'respecto de la motivación de las resoluciones, este Tribunal (por todas STC 108/2001 de 23 de abril ; FFJJ 2 y 3) ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión'.

Pues bien, no podemos compartir la existencia de la falta de motivación denunciada. La sentencia recurrida argumenta los motivos por los que deniega la guarda y custodia a la madre y opta por una guarda y custodia compartida, analizando los dos informes periciales obrantes en autos y optando por uno de ellos, al darle más verosimilitud y credibilidad, en interés y beneficio de los menores.

En lo que se refiere al error en la valoración probatoria de las circunstancias que concurren para adoptar las medidas en conflicto, debemos señalar que como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

El artículo 92 del Código Civil establece en los extremos que nos interesan que «1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. 2. El Juez cuando daba adoptar cualquier medida sobre la custodia, e! cuidado y la educación de los hijos menores, velará por e! cumplimiento de su derecho a ser oídos. (..) 5. Se acortará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido procurando no separar a los hermanos. 6. En todo caso antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. 7 No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. 8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe 'favorable' del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Conviene precisar que el inciso «favorable» contenido en el apartado 8.° de este precepto, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha sido declarado inconstitucional y nulo por Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 17 de octubre de 2012 , al considerar que es contrario a los arts. 24 , 34 y 117 de la Constitución Española . Tal y como señala dicha sentencia, 'no se puede dudar de que el número 8 del art. 92 del Código civil es una norma de carácter excepcional, como expresamente lo advierte el precepto, porque la custodia compartida descansa en el principio general de existencia de acuerdo entre los progenitores (número 5 de ese mismo a 92), de modo que cuando no exista dicho consenso únicamente podrá imponerse si concurren los presupuestos normativos. Es decir, que hayan quedado acreditados los siguientes extremos: la petición de un progenitor, el informe del Ministerio Fiscal y el beneficio del menor. El legislador del a 2005, lejos de establecer en estos casos una norma prohibitiva, ha autorizado al Juez para que, a pesar de la oposición de uno de los progenitores (y, por tanto, con quiebra del principio general de pacto que inspira la reforma), pueda imponer la custodia compartida, pero sometida al cumplimiento de aquellos requisitos. El primero de ellos -como se ha dicho- es que medie solicitud de uno de los padres, por lo que no puede imponerse nunca de oficio. En segundo lugar, que el Ministerio público informe favorablemente respecto de la adecuación de la medida solicitada para la correcta protección del interés superior del menor, es decir, respecto de la bondad de una posible imposición judicial de la guarda conjunta con oposición de un progenitor(habiendo declarado el Tribunal en esa misma sentencia la inconstitucionalidad de la expresión 'favorable') El tercero, y no es una obviedad subrayarlo, es el interés del menor (favor filii) que debe regir cualquier actuación de los poderes públicos dirigida a la adopción de cuantas medidas conduzcan al bienestar y protección integral de los hijos'.

En cuanto a este último requisito, el del interés del menor, y como en la misma sentencia destaca el Tribunal Constitucional, se recuerda que 'el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 julio , FJ 2, 71/2004, de 19 abril FJ 8 ; 11/2008, de 21 enero , FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los desechas de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés do los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos.'

Con la introducción de estos tres requisitos se establecen concretas garantías, que aseguran que el único fundamento de la ruptura del principio de la autonomía de la voluntad de los progenitores, es el de la prevalencia del interés del menor, como señala el propio TC.

En cuanto a la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8 del artículo 92, debe interpretarse, conforme establece el TS -sentencia 22 de julio de 2011 -, en los términos del precepto, que viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordada. Quiérase decir que no expresa el precepto un criterio de disfavor acerca de la guarda y custodia compartida o de excepcionalidad respecto de la guarda custodia concedida a uno solo de los progenitores. Es más, la guarda y custodia compartida es beneficiosa y debería ser la regla general siempre que no resulte perjudicial para el interés del menor sino conveniente para el mismo.

Por otro lado, el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que la guarda y custodia compartida se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven conjuntamente, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de sus obligaciones paternofiliales (7 julio de 2011, de 21 febrero de 2011 y 10-12-12).

Los requisitos que el Alto Tribunal ha venido señalando para acordar la guarda y custodia compartida son los siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro dato que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar.

Estas posiciones se han consolidado en la más reciente Jurisprudencia del Alto Tribunal, contenida en las STS de 25 y 29 de noviembre 2013 . En efecto, en la sentencia de 25 de noviembre de 2013 se analiza la cuestión desde la perspectiva de una pretensión modificadora de medidas que está fundada, única y exclusivamente, en la consolidación de la doctrina favorable a la guarda y custodia compartida, sin fundarse en alteración circunstancial alguna que justifique la modificación pretendida. Precisamente la falta de basamento de la pretensión en un cambio fáctico circunstancial, es lo que conduce a la Audiencia de Orense a rechazar la demanda. Pues bien, esta sentencia del TS abre una vía para la formulación de incidentes de modificación de medidas con finalidad de sustituir las guardas y custodias conferidas a uno solo de los progenitores por la guarda y custodia compartida, sin necesidad de encontrar un acomodo de la pretensión modificadora en un cambio circunstancial de los hechos que se tuvieron en cuenta al adoptar la medida aunque, naturalmente, eso no significa que no deban concurrir los requisitos que la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo enseña para otorgar esta guarda y custodia compartida.

La sentencia de 29 de noviembre de 2013 tiene el valor de reforzar la doctrina del Alto Tribunal antes expuesta, profundizando, sobre todo, en el análisis de los criterios de ordinario esgrimidos por algunas Audiencias Provinciales, para justificar la denegación de la guarda y custodia compartida. En este sentido y en primer lugar incide en que las malas relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, teniendo sólo trascendencia a estos efectos cuando perjudiquen al interés del menor, perjuicios que se concretan en esta sentencia en aquellos supuestos 'de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento'.No quiere con ello decir el Alto Tribunal que solamente ese supuesto sea el que permita justificar la denegación de la guarda y custodia compartida, pero sí pone de manifiesto la necesidad de que tales malas relaciones influyan de una manera directa, clara y rotunda en perjuicio del interés del menor. Pues bien, el Tribunal Supremo aclara que la 'genérica afirmación 'no tienen buenas relaciones' , no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2014 señala, sin embargo, en lo que parece una cierta matización de la última doctrina expuesta ' que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad',ideas reiteradas en la sentencia de 16 de febrero de 2015 , aunque también aquí indica que 'para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo'.

A nuestro entender, estas últimas sentencias no producen un cambio profundo en la doctrina expresada en las anteriores sino que sólo matizan, desde la perspectiva del interés del menor, la necesidad de que para establecer una guarda y custodia compartida, exista una relación de respeto mutuo mínima que permita acometer el régimen expresado de forma beneficiosa para el menor.

Recordemos que en el litigio la madre pidió que se le confiriera la guarda y custodia de los hijos, trasladándose los mismos a Melilla su lugar de destino y, subsidiariamente, que se estableciera una guarda y custodia compartida. Por su parte, el padre solicitó que se le atribuyera la guarda y custodia de sus hijos. El juzgador acuerda una guarda y custodia compartida.

Las peculiaridades de este caso derivan de la separación física entre los padres, ambos militares profesionales, dado que la madre reside en la actualidad en Melilla y el padre en Cáceres donde están los hijos.

En las medidas provisionales se acordó, en espera de los informes del equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Cáceres, que los hijos menores quedarán bajo la guarda y custodia de ambos progenitores, permaneciendo igualmente la patria potestad compartida entre ambos y que en tanto la madre resida fuera de la localidad de Cáceres, tendría derecho a visitar y estar en compañía de sus hijos cuando se desplace a esta ciudad y por todos los días que se produzca ese desplazamiento permaneciendo en el domicilio familiar. Para ello avisará con 15 días de antelación al padre para que pueda buscar otro alojamiento durante esos días. El resto del tiempo los niños permanecerán con el padre en el domicilio familiar.

En este proceso se practicó la prueba pericial del equipo psicosocial que, sorprendentemente, ofreció soluciones distintas por parte de sus dos integrantes. En efecto, el informe de la psicóloga judicial elaborado en diciembre de 2014, cuando la situación fijada en las medidas provisionales llevaba vigente varios meses, pone de manifiesto que ambos menores mantienen una relación estrecha y de afecto con los dos progenitores, estando unidos ambos, así como que los progenitores desean ejercer sus derechos y deberes como padres de los menores y solicitan principalmente la guarda y custodia exclusiva para ellos, sin que exista ningún impedimento especial para hacerlo, excepto las que derivan de su horario laboral. Los dos progenitores presentan estabilidad y adaptación social, personal, familiar y laboral y ninguno presenta un grado de patología y/o conflictividad significativo. Tras esto, se indica que, no obstante, la alternativa presentada por el progenitor femenino conlleva numerosos cambios no necesarios a todos los niveles (geográficos, escolares, relacionales y familiares) y quizá asegure peor el contacto de los menores con el otro progenitor, ya que en la actualidad el establecimiento de las medidas de custodia compartida en el auto ha propiciado el contacto con el progenitor que no reside en la localidad donde estaba fijado el domicilio familiar.

La trabajadora social se muestra contraria a la guarda y custodia compartida, al entender que no se cumplen los requisitos para su buen desarrollo pues existe ausencia de relación interparental, falta de cooperación y diálogo y comunicación entre los progenitores. Aunque en los menores no se observan indicadores de desprotección ni desatención, considera que es conveniente la asignación de la guarda y custodia a la madre por realizar un mejor ejercicio de sus funciones, sin constatar ningún tipo de limitación o disfunción que condicione la capacidad parental de la misma. Además, considera que el padre no cubre adecuadamente las necesidades evolutivas básicas de los menores por problemas económicos y falta de competencia para la realización de los cuidados y atenciones. Relata los problemas que ha tenido con las máquinas tragaperras y los cortes en el suministro eléctrico por no pagar el recibo de la luz y hace una crítica de sus hábitos. Por otro lado señala la trabajadora social que la niña tiene preferencia por la madre. Concluye que existen factores de riesgo o vulnerabilidad para el sano desarrollo psicosocial infantil, motivo por el que informa a favor de cambiar el sistema de custodia actual a favor de la madre y se pronuncia en contra de la guarda y custodia compartida, como hemos expuesto.

En estas circunstancias, el juzgador de la primera instancia se decanta por la solución propuesta por la psicóloga, no sólo poniendo de manifiesto su larga trayectoria y experiencia en la materia, sino porque considera muy inconveniente el traslado de los menores a Melilla, ciudad en la que sólo cabe la comunicación por avión o barco, así como el cambio de centro escolar, el cambio del ambiente relacional, con todo lo que ello implica y la dificultad de que el padre pueda relacionarse con los hijos.

Además, el juzgador, pone de manifiesto que el régimen establecido en sede provisional está funcionando correctamente y por tanto debe mantenerse como interesa el Ministerio Fiscal. No considera que las preferencias de la hija sean un obstáculo para mantener esta decisión, partiendo del principio superior de que los hermanos no deben ser separados y sin perjuicio de lo que puede acordarse en el futuro en una modificación de medidas y en función de la edad de la niña.

Pues bien, debemos respaldar la decisión adoptada por el juez a quo porque entendemos que es la más beneficiosa para los hijos. No oculta esta Sala la dificultad de esta decisión, por las especiales características que confluyen y, muy especialmente, la enorme distancia en la residencia de ambos progenitores. Sin embargo, ha pesado de una manera importante que la medida adoptada en sede provisional haya funcionado correctamente hasta ahora y este permitiendo que, con las limitaciones propias y evidentes de tan especial situación, los hijos mantengan su residencia en lo que ha sido su ámbito personal, familiar y social y al tiempo mantengan contacto con la madre en los periodos en que la misma viene a Cáceres.

Por eso, debemos mantener la medida adoptada, rechazando el recurso planteado por la madre.

TERCERO.- Se denuncia en la impugnación el error en la valoración de la prueba y la falta de motivación de la sentencia, con vulneración de lo dispuesto los artículos 11.3 de la LOPJ , 208 y 209 de la LEC , 146 del Cc y 120.3 º y 24 de la CE , en relación a los siguientes pedimentos contenidos en la contestación a la demanda y no adoptados en la sentencia:

1º.- En cuanto a las visitas regulares de la madre, que se limiten a un máximo de siete días al mes.

2º.- que los gastos de hospedaje del Sr. Gaspar durante las estancias de la Sra. Rosaura se satisfagan entre ambos progenitores

3º.- Que se adopten las medidas relativas a la relaciones entre los menores y los progenitores que se recogen en el hecho sexto segundo del escrito de contestación a la demanda.

4º.- Que la pensión alimenticia a favor de los menores se fije en la cantidad de 230 € mensuales.

La parte impugnada se opone a la admisión de la impugnación por ser la misma extemporánea, ya que se ha presentado recurso apelación fuera de los plazos establecidos en la ley.

Pues bien, lo primero que debemos decir es que la impugnación no es extemporánea, realizándose en el plazo legalmente previsto y tras el traslado del recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Rosaura .

Pues bien, en cuanto a la primera las cuestiones de la impugnación es decir, que las visitas regulares de la madre se limiten a un máximo de siete días al mes, se dice que el juzgador no motiva tal decisión y que además el padre ya no puede dormir en el cuartel, al haber perdido ese derecho por residir en Cáceres, por cuanto se ve obligado a buscar un alojamiento de pago, debiendo limitarse los días o compensar económicamente esa carga. Pues bien, debemos rechazar el recurso de apelación porque parte de un mal entendimiento de lo resuelto en la sentencia, que no es un régimen de visitas sino la concreción del régimen de guarda y custodia compartida. Desde esta perspectiva se entiende mejor la resolución. Es razonable que no exista limitación en cuanto a los días en que la madre cuando se desplace a Cáceres conviva con los hijos, porque es manifestación de la guarda y custodia que se le confiere. No puede realizarse tal limitación porque es evidente que los periodos en que la madre puede desplazarse a Cáceres eran sumamente limitados en función de su destino en la lejana ciudad de Melilla y es lógico que en el periodo que pueda compartir con los hijos en Cáceres lo haga sin tal limitación

Por otro lado, se indica que, al entender del impugnante, debería determinarse que los gastos de hospedaje del Sr. Gaspar durante en las estancias de la Sra. Rosaura , se satisfagan entre ambos progenitores. El juzgador de la primera instancia rechaza esta pretensión porque, de otro modo también podría la madre exigir lo mismo respecto a los gastos de hospedaje en Melilla del padre. No parece razonable que quien tiene de algún modo el privilegio del uso y disfrute de la vivienda familiar, pretenda exigir la mitad de los gastos de su necesario alojamiento cuando haya de salir de la misma en los periodos, sin duda limitados por la razón antes expuesta, en que la madre venga a Cáceres a disfrutar de la compañía de sus hijos.

Por eso, en este punto, debe ser rechazada la impugnación y mantenida la resolución impugnada.

En segundo lugar se expresa en la impugnación la necesidad de que se adopten las medidas relativas a las relaciones entre los menores y los progenitores que se recogen en el hecho sexto, 2º del escrito de contestación a la demanda. En dicho apartado se establece un minucioso régimen de contactos, comunicación y estancias de los hijos menores, que pretende regular con extremo detalle las circunstancias en que ha de desenvolverse el régimen de comunicaciones telefónicas de cada progenitor con sus hijos en los periodos en los que no convivan con los mismos, así como, también con minuciosidad extrema el régimen de entregas y recogidas de los menores y, más aún, un sistema de notificación particularmente exigente en los supuestos de ausencia prolongada por varios días de los hijos de la localidad en que residan fuera de la comunidad de Extremadura y fuera de España, así como las comunicaciones que han de realizarse en los supuestos de enfermedad o accidente de alguno los hijos y, por último, un régimen de visitas espectacularmente minucioso en diferentes momentos como bautizos, comuniones, bodas y otros o la designación de direcciones de teléfono y correo electrónico para las comunicaciones entre los progenitores en relación con las cuestiones que atienden a los hijos.

A este respecto, el juzgador de la primera instancia, de una forma mucho más genérica, señala que el progenitor que no esté con los hijos podrá comunicar con ellos diariamente siempre respetando el descanso de los menores. Pues bien, compartimos la decisión del juzgador y entendemos que con esa simple medida se suministra el principio básico que ha de presidir la comunicación del progenitor con sus hijos cuando no estén en compañía, más allá del régimen de visitas también detallado que se establece en la sentencia, sin que sea posible entrar a regular con la minuciosidad y detalle contenidas en la contestación a la demanda estas cuestiones, pues lejos de proporcionar seguridad tal regulación, su propia rigidez daría lugar a problemas de ejecución. Es evidente que los padres saben que deben permitir las comunicaciones de los hijos con el progenitor con el que en ese momento convivan, debiendo facilitarlas, más allá de que cuando las mismas se limiten injustificadamente pueda darse lugar a una petición de ejecución de sentencia.

En tercer lugar se solicita la modificación de la sentencia en lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de la madre que se estableció en 90 € mensuales para cada hija, cantidad que no se considera suficiente por el impugnante, pretendiendo que se fije en la de 230 € mensuales. El juez a quo señala en su resolución, que debe ratificarse la medida que se dictó en sede provisional y que aparece acomodada en relación con los ingresos de ambos progenitores. En aquella resolución se indicó que los ingresos de los progenitores eran de 1490 € mensuales los de la madre y de unos 980 € mensuales los del padre. Pues bien, se decía que calculando los días en que cada uno ha de permanecer en compañía de sus hijos, la pensión adecuada sería la de 90 € al mes.

No podemos olvidar que el establecimiento de la pensión alimenticia en este punto no puede estudiarse como si la guarda y custodia de los hijos se hubiere atribuido exclusivamente a Don Gaspar . En efecto, ha de recordarse que estamos ante una guarda y custodia compartida, régimen en el que, de ordinario, no se establecen pensiones alimenticias por cuanto cada progenitor atenderá a sus hijos en los periodos en los que conviva con los mismos. Es verdad que, en este supuesto, se da la circunstancia de que los periodos de custodia no van a ser iguales en el tiempo, por la razón de que la madre vive muy lejos de la residencia de los hijos y por eso el juzgador ha querido compensar la mayor presencia de los hijos con el padre con el establecimiento de esa pensión alimenticia que, desde esta perspectiva, debemos ratificar.

Por todo ello, debemos confirmar íntegramente la sentencia dictada, al desestimar tanto el recurso de apelación como la impugnación.

CUARTO.- Teniendo en cuenta que nos encontramos en un proceso de familia, no procede hacer imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Rosaura y se desestima la impugnación formulada por la representación procesal de DON Gaspar contra la sentencia núm. 30/2015 de fecha 12 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cáceres , en autos núm. 296-2014, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSla expresada resolución.

Y todo ello sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.