Sentencia Civil Nº 173/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 93/2015 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00173/2015

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 93/2015-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A Coruña, a veintiocho de mayo de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de procedimiento ordinario núm. 200/2014, procedentes del juzgado de primera instancia de refuerzo de A Coruña, a los que ha correspondido el Rollo RPL núm. 93/2015, en los que es parte como apelante-impugnada, la demandada, NCG. BANCO, S.A., con número de identificación fiscal A 70302039, domiciliada en Rúa Nueva, núm. 30-32, A Coruña, representada por la procuradora doña Carmen Belo González, bajo la dirección del abogado don Adrián Dupuy López; y siendo partes apelados-impugnantes, los demandantes, DON Bienvenido , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 y DOÑA Aurora , provista del documento nacional de identidad nº NUM001 , ambos con domicilio en DIRECCION000 , núm. NUM002 , Outeiro de Rey, Lugo, representados por la procurador doña Nuria Román Masedo, bajo la dirección del abogado don Agenor Gómez Álvarez; versando los autos sobre acción de nulidad contractual e indemnización de daños y perjuicios (participaciones preferentes).

Y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Presidenta DOÑA MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha dos de diciembre de dos mil catorce, dictada por la Sra. juez del juzgado de primera instancia de refuerzo de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Dª Nuria Román Masedo, en nombre y representación de D. Bienvenido y Dª Aurora , frente a NCG Banco S.A., en su pretensión subsidiaria, declarando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 26 de marzo de 2009, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 88.975,52 euros; con aplicación de los intereses legales de las sumas invertidas (200.000 euros) desde la fecha del cargo en cuenta hasta el 19 de julio de 2013 y los intereses legales de la suma de 88.975,52 desde el 20 de julio de 2013 hasta la fecha de la sentencia; debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas en concepto de rendimientos abonados por la demandada, con los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos hasta la fecha de la sentencia; y aplicando a la cantidad restante los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC . Todo ello, con imposición de costas a la demandada'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por NCG BANCO, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho la procuradora Sra. Belo González.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 13 de marzo de 2015, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se tiene por personada y parte a la Procuradora doña Carmen Belo González, en nombre y representación de NCG Banco, S.A., en calidad de apelante y se tiene por personada y parte a la Procuradora doña Nuria Román Masedo, en nombre y representación de doña Aurora y de don Bienvenido , en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 27 de marzo de 2015 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 26 de mayo del año en curso.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El recurso de apelación articulado por la demandada, se fundamentó en puridad en error en la apreciación de la prueba, pues a su entender los demandantes adquirieron el 26.3.2009 las participaciones preferentes a iniciativa propia, estando la documentación firmada, recogiéndose claramente en la misma que era un producto de riesgo, explicándose sus características por la comercializadora.

Pues bien; concibiéndose la apelación en nuestro Derecho como un sistema de plena cognitio, un examen de la documental y las dos testificales realizadas en el acto del juicio, conducen a ratificar el ponderado criterio de la magistrada de instancia. Así D. Moises -jefe de zona-, en contra de lo que sostiene el apelante reconoció en el interrogatorio que la iniciativa contractual partió del mismo 'yo les llamé', con motivo del vencimiento de un depósito a plazo o fondo, no habiéndose realizado mifid e informándosele que no estaba garantizado por el fondo de garantía de depósito, sino por la caja, que era deuda perpetua y con la orden de venta existía un mercado secundario que en aquel momento funcionaba bien, pues no se contemplaba que la caja no pudiera responder.

El segundo testigo ratificó que la iniciativa contractual era generalmente a petición de la oficina, no habiéndose efectuado el test de conveniencia, y que en las comercializaciones se advertía a los clientes que la garantía de intereses dependía de los beneficios de la entidad.

De todo ello se deduce que la perspectiva de análisis por la sentencia apelada, no puede ser más certera.

El deber de información es del Banco, y no se acreditó que se entregase copia de la orden, ni del folleto informativo con la suficiente antelación, existiendo claramente una asimetría informativa -por no hablar ya de una contradicción de intereses- entre el Banco y su cliente, al cual no se le informó del riesgo de la prelación de créditos, ni sobre la votabilidad del producto.

Por lo demás se comparte íntegramente la argumentación de la sentencia apelada en el sentido de que los apelados son clientes minoristas a los que no se les practicó el test mifid, que se incorporó al ordenamiento español por la Ley 47/2007 que modificó la LMV.

Como nos indica la sentencia del Pleno del T.S. de 20.1.2014 nº de recurso 879/2012 si bien el incumplimiento de los deberes de información, no conlleva necesariamente la apreciación del error o vicio en el consentimiento, no cabe duda tampoco que la previsión legal de estos deberes se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de tales productos financieros con clientes minoristas y que puede incidir en la apreciación del error. Tal error que debe recaer sobre el objeto del contrato cabe referirlo en este caso a los concretos riesgos del producto contratado, por lo que ante tal falta de información el cliente minorista no puede prestar válidamente su consentimiento. Por ello, 'sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados ... lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos que vicia el consentimiento'.

Véase que por la demandada se renunció al interrogatorio de los demandantes, que según el primer testigo tenían una cartera de acciones estable, y si bien tuvieron fondos de inversión se desconoce exactamente forma de contratación, lo que impide presumir que los demandantes tuvieran conocimientos financieros suficientes para la presente contratación.

En definitiva no existe infracción de los arts. 1265 y 1266 del C.C ., estamos ante un producto complejo o de alto riesgo donde el deber de información es del Banco, pues no puede trasladarse al cliente la probanza de un hecho negativo (que la infracción no existió). Además se suscribió un contrato de administración de valores, y en la orden únicamente se indica 'debido a la falta de información suministrada para la evaluación de la conveniencia, reconozco y acepto la imposibilidad de que Caixa Galicia pueda determinar si el servicio de la operación o producto de inversión es adecuado para mi, según mis conocimientos y experiencia', teniendo una firma puramente formal de que se ha obtenido información suficiente y que se conoce las características de la emisión, con remisión a que se reciba una copia del folleto informativo; lo que se estima absolutamente insuficiente para conocer el producto contratado, lo cual conduce a estimar que existió un error esencial y excusable.

SEGUNDO.- Tampoco existe infracción de los arts. 316 , 326 y 376 de la L.E.C . vigente. Ello porque la valoración de los documentos, debe hacerse en relación con los restantes medios de prueba ( S.T.S. 30 junio 2009 , 15 de noviembre de 2.010 ..., etc.), y la expresión 'prueba plena' del art. 326.1 de la L.E.C ., no significa que el tribunal no deba valorar el contenido del documento de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y el conjunto de las pruebas aportadas. Una cosa es el valor probatorio de los documentos privados, en cuanto a su autenticidad, fecha, personas que intervienen ... etc., y otra la interpretación de los propios documentos, que según lo razonado no pueden acreditar una correcta información.

Nuestro Derecho no tiene un sistema de apreciación de pruebas tasada, sino libre, por lo que el motivo debe ser también rechazado, compartiéndose la valoración probatoria de la sentencia apelada.

TERCERO.-Se invoca la infracción de los arts. 1.309 , 1.311 y 1.313 del C.C ., así como la Doctrina de los actos propios, por haberse percibido intereses durante un periodo de tiempo.

Sin embargo ratificándose el criterio de la sentencia apelada, los actos de ejecución del contrato mientras persistió la situación de error, no pueden considerarse actos propios de confirmación. Para ello hubiera sido necesario que se hubiera constatado el alcance y transcendencia de error, para seguidamente realizar un acto concluyente que implicase la voluntad de renuncia a la impugnación del contrato (véase la sentencia del T.S. de 23 de noviembre de 2.004 ).

Además solo son confirmables los contratos que reúnen los requisitos establecidos en el art. 1.261 del C.C ., habiéndose impuesto un canje tras previas reclamaciones que hacen excluir actos concluyentes. De igual forma la sentencia del T.S. de 21 de julio de 1.988 , estima 'que la confirmación tácita o para cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que lo afecta, y habiéndose cesado, lo que aquí precisamente no ocurre'.

La percepción de intereses no significa que estamos en presencia de actos propios, pues tal actuación no significa que se esté convalidando un contrato, que por su complejidad no fue comprendido.

El motivo se desestima.

CUARTO.- En cuanto a la infracción del art. 1.301 del C.C ., al no haberse declarado la caducidad de la acción, bastaría con remitirnos a la sentencia apelada en cuanto a su argumentación para desestimar el motivo.

No estamos ante un contrato de compraventa sin más, sino ante un contrato complejo, de duración perpetua, que no se consuman con la firma, sino que existen de forma continuada en el tiempo con obligaciones pendientes, fijándose el comienzo del plazo a tenor del art. 1969 del C.C ., cuando se tiene conocimiento del error, en nuestro caso cuando se dejaron de percibir los intereses, y se hicieron las oportunas averiguaciones, no habiéndose producido el interrogatorio de los actores para saber cuándo se constató el error.

En definitiva, los términos del art. 1301 del C.C . no son los de perfección del contrato, sino el de su consumación, estando ante un contrato de tracto sucesivo, siendo una de las obligaciones de la recurrente, liquidar intereses y en su caso la amortización de valores, lo que conduce también a desestimar el motivo.

QUINTO.-Se invoca asimismo por la recurrente la infracción de los arts. 1307 y 1303 del C.C ., puesto que la sentencia recurrida no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenía antes de la contratación. A tal fin se alega que la sentencia recurrida no aplica intereses a la cantidad a devolver por la parte demandante como consecuencia de la venta de las acciones al FGD, desde la fecha en la que la actora percibió dicha cantidad.

Sin embargo, la sentencia apelada al entender de la sala respeta los preceptos indicados, y al declarar la nulidad de la orden de suscripción obliga al pago de 88.975,52 €, con aplicación de los intereses legales de las sumas invertidas (200.000 €) desde la fecha del cargo en cuenta hasta el 19 de julio de 2.013 y los intereses legales de la suma de 88.975,52, desde el 20 de julio de 2013 hasta la fecha de la sentencia (cantidad que constituye la suma de la diferencia entre la cantidad invertida y lo cobrado por el canje de acciones), deduciéndose las cantidades percibidas en concepto de rendimientos abonados por la demandada, con sus correspondientes intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos hasta la fecha de la sentencia.

Lo que pretende la recurrente no es de recibo, pues de no haberse devuelto el capital por el FROB se seguirían devengando intereses, tratándose de una operación neutra.

Por otra parte como indica la apelada, la liquidez obtenida del FROB, no es una prestación del contrato ni ha sido abonada por el demandado, siendo consecuencia de la intervención de las autoridades públicas en el proceso de reestructuración del sistema bancario.

El motivo se desestima, no tratándose en puridad de una cuestión nueva, a la vista de los folios 20 y 21 de la contestación.

SEXTO.-Finalmente se invoca la vulneración de los arts. 216 , 218 y 394.2 de la L.E.C ., al no haberse dictado una sentencia íntegramente estimatoria, y a pesar de que el fallo de la sentencia no acoge la pretensión principal de la actora en la declaración de negligencia en el cumplimiento de las obligaciones de la caja. Pues bien; no se trata de una estimación parcial, en contra de lo que se sostiene, sino de una estimación total de petitum B de la demanda, formulado con carácter subsidiario, admitiéndose en este caso la devolución por los demandantes de los rendimientos percibidos de la demandada, siendo múltiples las resoluciones del T.S. que consideran vencimiento total el acogimiento de una petición alternativa o subsidiaria, como con precisión razona la sentencia apelada.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.-Al oponerse al recurso la demandante sostiene la vulneración del art. 1.303 en relación con el art. 451 y siguientes del C.C . -enriquecimiento injusto de la demandada- porque la sentencia apelada obliga a devolver los intereses legales de los rendimientos obtenidos por el producto financiero.

La argumentación utilizada es que la entidad emisora y colocadora del producto, es la misma Caja de Ahorros que refuerza su capital y lo rentabiliza, siendo los actores poseedores de buena fe.

Sin embargo quiérase o no, los efectos de la nulidad 'ex lege' a tenor del art. 1.303 son la restitución de las cosas objeto del contrato y sus intereses (véase la sentencia del T.S. de 4.Oct.2013 nº 603/2013 ). De esta forma las personas afectadas volverían a la misma situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, evitando precisamente el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( S.T.S. 23.6.2008 , 12.11.2010 , 5.3.2011 ... etc.). Es más operando sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( S.T.S. 10.1.1962 , 22.11.1983 , 24.2.1992 , 6. Oct.1994 , 9.9.1999 , 26.7.2000 , 22 de mayo 2006 , 12.Nov.2010 , etc.)

El motivo se desestima.

OCTAVO.-La desestimación del recurso de apelación articulado, conduce a imponer las costas del mismo al recurrente, a tenor del art. 398 nº 1 de la L.E.C .

NOVENO.- La desestimación de la impugnación obliga a imponer las costas al impugnante, conforme al art. 398 nº 1 de aquella.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia de refuerzo de esta ciudad de 2.12.2014 , con imposición de costas en esta alzada al apelante e impugnante respectivamente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.