Sentencia Civil Nº 173/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3261/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-13/000501

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.018.42.1-2013/0000501

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3261/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 209/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jose Enrique

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE EIZAGUIRRE AROCENA

Abogado/a / Abokatua: ADRIAN GUSTAVO ATEJADA ORIOLO

Recurrido/a / Errekurritua: Alfredo y Pilar

Procurador/a / Prokuradorea: ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a/ Abokatua: ELIAS MENDINUETA ALUSTIZA y ELIAS MENDINUETA ALUSTIZA

S E N T E N C I A Nº 173/2015

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

Dña. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de Junio de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 209/2013 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia, a instancia de Jose Enrique apelante, representado por el Procurador Sr. JOSE EIZAGUIRRE AROCENA y defendido por el Letrado Sr. ADRIAN GUSTAVO ATEJADA ORIOLO, contra D. Alfredo y Pilar apelados, representados por el Procurador Sr. ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y defendido por el Letrado Sr. ELIAS MENDINUETA ALUSTIZA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de abril de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Azpeitia se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'Desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Enrique frente a Dª. Pilar Y D. Alfredo y Estimando la demanda reconvencional interpuesta por Dª. Pilar Y D. Alfredo frente a D. Jose Enrique , debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar la extinción del condominio de Dª. Pilar , D. Alfredo Y D. Jose Enrique , respecto de la finca descrita en el hecho primero de la demanda. (finca Urbana número cinco).

2. Declarar haber lugar a la división material de dicha finca según la propuesta de división incorporada en el informe pericial emitido por Sr. Íñigo , a folio 73, conforme a la cual la finca quedará dividida en tres lotes: A, B y C. Dichos lotes serán adjudicados a cada una de las partes, Dª. Pilar , D. Alfredo Y D. Jose Enrique , respectivamente, por sorteo, en defecto de acuerdo entre las partes para su adjudicación en ejecución de sentencia.

3. Absolver a Dª. Pilar , D. Alfredo de las pretensiones efectuadas en su contra.

4. Condenar al actor reconvenido a pagar las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados y razonamientos de la resolución de instancia en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-Se alza la parte actora-reconvenida frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito más arriba, solicitando se dicte Sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la Sentencia apelada fallando que se tenga por estimada la pretensión de esta parte formulada en la demanda de división judicial del local en condominio, con desestimación de las propuestas de contrario, ya que todas ellas tienen su base en la apropiación de un local ajeno, tenga por válida la propuesta de división así como si se apreciare desmerecimiento sea señalada venta en pública subasta; y al ser de necesidad la estimación de la división judicial, se proceda a la revocación igualmente de la imposición de costas a la parte actora, todo ello con imposición de costas a la demandada reconveniente.

Dicho recurso se basa, en síntesis, en lo siguiente:

1º.- error en la valoración de la prueba, por entender que la Juzgadora de Instancia no ha considerado de forma correcta los siguientes elementos principales:

.-la solicitud de división judicial formulada por la parte actora recurrente de la finca NUM000 , que es acordada, por lo que la pretensión de la actora ha sido estimada y no desestimada tal y como declara la Sentencia

.-reconvención solicitando la división judicial nuevamente con aportación de contrapropuesta, entendiendo que una vez admitida la demanda no cabía reconvención sino una conformidad o allanamiento parcial respecto a la división judicial además de lo que la contraria estimase conveniente sobre la propuesta de la actora y presentare una propia, sin que la propuesta formulada en la demanda pueda ser considerada como una pretensión estricto sensu que pueda ser desestimada y por tanto susceptible de condena en costas, sino como una oferta tendente a facilitar al Juzgador una forma de división, avalada por un técnico que permite con más o menos facilidad o conveniencia la división del local

.-propiedad del actor del local número tres, inexistencia de servidumbre alguna.

2º.-infracción del art. 394 LEC , siendo que se ha producido una estimación siquiera parcial de la demanda al acogerse la división judicial del inmueble en condominio, por lo que las costas no pueden ser impuestas a la actora.

La representación procesal de Dª Pilar y D. Alfredo formula oposición en tiempo y forma manteniendo, en apretada síntesis, la absoluta corrección de la resolución recurrida, exponiendo en el desarrollo argumental del escrito de oposición las razones por las que así lo entiende, y que en aras a la brevedad, damos por reproducidas ya que vienen a ser prácticamente reiteración de los alegatos hechos valer en escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional. Y solicita que desestimando el recurso de apelación se dicte Sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada por el Juzgado de Instancia y todo ello con expresa condena en las costas causadas en ambas instancias.

SEGUNDO.-Antecedentes básicos de la presente resolución.

Por la representación procesal de D. Jose Enrique se interpone demanda en ejercicio de acción de división de cosa común 'ex art. 400 CC ', más concretamente de la finca registral nº NUM000 de Azpeitia, y como ejecución de dicha acción se añade la pretensión de que se lleve a cabo mediante la división en la forma propuesta en el croquis que se adjunta como doc. nº 4, de forma perpendicular a la entrada al edificio, en tres partes similares, adjudicándose al actor la primera parte desde la izquierda vista desde la entrada al pabellón, por ser el Sr. Jose Enrique titular de un local contiguo al que es objeto de división y para evitar perjuicios económicos y que dicho local privativo devenga inservible. Subsidiariamente, en caso de apreciarse desmerecimiento de la finca, solicita se ordene su venta en pública subasta atribuyéndose el precio que en ella fuera obtenido, una vez deducidos los correspondientes gastos, conforme al derecho de cada propietario en tal comunidad, sirviendo el avalúo formulado en este escrito a efectos de dicha subasta.

Se alegan como hechos base de la demanda, en síntesis:

.-el actor es propietario de un local con carácter privativo situado junto al local del que se solicita la división.

.-en el mismo edificio junto con sus hermanos es propietario en proindiviso de las fincas registrales nº NUM001 y nº NUM000

.-la finca tiene carácter divisible de conformidad con la legislación vigente así como en el estatuto de la Comunidad de Propietarios.

.-siendo el actor propietario de un local contiguo al que se encuentra en proindiviso, para evitar perjuicio económicos y evitar que dicho local privativo devenga inservible, la división solicitada debiera ser acordada estableciendo la división de forma perpendicular a la entrada al edificio, en tres partes similares, adjudicándose al actor la primera parte desde la izquierda desde la entrada al pabellón, tal y como se plantea en el croquis que se adjunta como doc. nº 4.

La representación procesal de Dª Pilar y D. Alfredo formula contestación oponiéndose a la demanda, solicitando el dictado de Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a los demandados de todas las peticiones, con expresa condena en costas a la actora.

Se hacen valer las siguientes alegaciones:

.-el local propiedad del demandante no se halla junto al local que se pretende dividir, sino debajo del mismo y su destino, según el título aportado no es otro que el de 'la colocación de un montacargas'. Montacargas que instaló el padre de los aquí litigantes hará más de 40 años y que ha sido recientemente reformado y que sirve en este momento al arrendatario de parte del local ' DIRECCION000 C.B.'.

.-este hecho hay que considerarlo junto con la descripción del local cuya división se pretende como local situado en primera planta alta a la izquierda con acceso por un montacargas desde la planta baja. Montacargas que no es otro que el instalado en el local del demandante.

.-existe conformidad en cuanto al carácter divisible de la finca, debiendo añadirse que el edificio donde se encuentran las fincas en cuestión, ha albergado históricamente actividades industriales, y que si hoy la ocupación es mínima, entre otras actividades alberga la del arrendatario de las partes litigantes ' DIRECCION000 C.B.' al que le es absolutamente imprescindible el referido montacargas.

.- que han existido conversaciones extrajudiciales y que los demandados incluso han propuesto dos posibilidades de división del local según planos que se adjuntan con la pericial documento nº 2, que salvaban lo fundamental, que el montacargas siguiera dando servicio a todo el local número cinco de conformidad con el título del mismo y constituyendo un pasillo de acceso desde el montacargas a los diversos locales.

.- la propuesta de contrario vulnera el acceso establecido para el local Número Cinco, ya que pretende privatizarse el montacargas a favor único y exclusivo del local número tres, lo que no es de recibo, y además impediría al local situado en el centro tener acceso alguno al mismo, haciéndolo inservible y vulnerando el principio de división en partes semejantes y útiles del objeto dividido.

En el mismo escrito de contestación, de forma separada se formula demanda reconvencional alegando que el acceso a la finca nº NUM000 , según título, lo es a través de un montacargas, si bien y junto con otros propietarios constituyen un pasillo del que a su vez se accede a una escalera, y que no existe ningún problema para procederse a la división física de la finca, tal y como se ha planteado a la adversa, y que la división en tres porciones equivalentes y que respeten el acceso establecido en el título tiene que efectuarse forzosamente en los términos de la pericial que se acompaña, con la creación de un pasillo hasta el montacargas y con una superficie similar de los tres locales. Y solicita que con estimación de la demanda reconvencional se acuerde la división material de la finca registral nº NUM000 de Azpeitia, IDUFIR NUM002 en tres porciones equivalentes en los términos de la pericial que se aporta, dejando para el trámite de ejecución de Sentencia, la adjudicación, por sorteo, a cada comunero de su local, y todo ello con expresa condena en costas a la reconvenida.

La parte actora-reconvenida formula oposición a la demanda reconvencional, alegando que el acceso principal a la fecha nº NUM000 lo es a través del pasillo que es finca registral independiente y de la que son también copropietarios los tres hermanos, siendo el acceso que se realiza a través del montacargas una concesión sin sujeción a obligación alguna de la que disponía el propietario anterior al Sr. Jose Enrique , quien donó el local a su padre y al que permitía el acceso. Que no ha sido voluntad ni existe constituida ni aparente ningún tipo de obligación o servidumbre al respecto. Y que el local de que se trata fue concebido para la instalación de oficinas, no siendo técnicamente la implantación de maquinaria o instalaciones de peso ya que serían soportados por la estructura del edificio. Que la demandada-reconveniente no ha tenido ninguna intención de dividir la finca sino de irrogarse derechos sobre el local que no le corresponden. Que la propuesta de la contraparte no es pericial alguna, sino un simple informe que se impugna de forma expresa. Por lo que solicita se dicte Sentencia por la con estimación de la demanda interpuesta y desestimación de la reconvención, se acuerde haber lugar a la división judicial del local comercial solicitado en el escrito de demanda rector del procedimiento, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La Sentencia de instancia desestima la demanda y estima la reconvención, con imposición de costas al demandante principal Don. Jose Enrique .

TERCERO.-Fijados los antecedentes básicos de la presente resolución y expuestos, sintéticamente, los términos del debate en esta alzada, si el recurso se centra en el error en la valoración de la prueba, se estima adecuado explicitar con carácter general que el derecho a pedir la división de la cosa común, reconocido en el art. 400 del Código Civil , constituye un principio fundamental de la copropiedad y una facultad primordial de la cualidad de comunero porque nadie puede ser compelido a permanecer contra su voluntad en comunidad. Y cuando la cosa es esencialmente indivisible y no hay acuerdo de adjudicación entre las partes, como sucede en este caso conforme se acredita en autos, ha de procederse a su venta de acuerdo con lo establecido en el artículo 404 del Código Civil .

Es principio esencial de la comunidad el de que ningún propietario está obligado a permanecer en la misma, por razones tanto económicas como jurídicas. La comunidad es siempre una situación transitoria y no definitiva, siendo derecho de todo copropietario el de hacer cesar la misma. La acción de división de cosa común es un derecho indiscutible e incondicional para cualquier propietario, y es de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, valiendo como única causa de oposición el pacto de conservar la indivisión por tiempo no superior a diez años (en este sentido las Sentencias del T. S. de 6 de junio de 1997 , 8 de marzo de 1999 , entre otras).

También, habr á de mencionarse que en el art 401 del C.Civil se establece que:' sin embargo de lo dispuesto en el artículo anterior, los copropietarios no podrán exigir la división de la cosa común, cuando de hacerla resulte inservibles para el uso a que se destina'.

En el parráfo segundo:'si se tratare de un edificio cuyas características lo permiten, a solicitud de cualquiera de los comuneros, la división podrá realizarse mediante la adjudicación de pisos o locales independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista por el art 396 del C.Civil '.

Y el art. 406 CC prevé la aplicación de las normas de la división de herencia a los partícipes en la comunidad en la división de ésta.

La STS de 22 de enero de 2013 establece 'es cierto que el artículo 400 del CC reconoce que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la división de la cosa en común, pero también lo es que el artículo 401 añade que no podrá pedirse 'cuando hacerla resulte inservible para el uso a que se destina'. La división material se practica cuando la cosa común es divisible y se puede adjudicar una porción a cada comunero; y la división económica, mediante la venta y el reparto del precio en proporción a la cuota de cada uno, cuando la cosa es indivisible físicamente o jurídicamente o por resultar inservible para el uso a que se destina o por desmerecer su valor.

Tal como dice la sentencia de 10 de enero de 2008 y reproducen las de 27 de marzo y 15 de diciembre de 2009 : 'Según la interpretación que parece mejor fundada, la división, para el Código civil , no significa solamente división material, sino que comprende la división en sentido jurídico, por lo que la indivisibilidad puede resultar de que la cosa, en caso de división, quede inservible para el uso a que se la destina, o bien porque produzca un anormal desmerecimiento , o bien ocasione un gasto considerable ( SSTS 7 de marzo de 1985 , 13 de julio de 1996 , 12 de marzo de 2004 , 7 de julio de 2006 , etc.). No existen distintas acciones de división según que las cosas sean o no divisibles, y por esta razón el artículo 401, párrafo primero, no puede ser interpretado en el sentido de que excluye un tipo de acción de división pero deja subsistentes otros, puesto que no hay más que una acción de división. El artículo 401 I, enlazado con el artículo 400, ha de ser entendido como exclusión de la acción de división. Por ello, si es posible la división que prevé el artículo 401 II CC , no puede ser aplicado, ni menos en conexión con el artículo 404 CC , precepto que por su origen histórico ( artículo 2183 del antiguo Código civil portugués) ha de ser entendido como previsión de lo que se ha de hacer cuando no puede practicarse una división material o in natura, a lo que se ha de añadir la previsión del artículo 1062 CC , traído a causa por el artículo 406 CC , sobre el desmerecimiento ; en tanto que el artículo 401 I CC excluye, sencillamente, la acción de división, pues, como han dicho las SSTS de 19 de junio de 2000 y 22 de julio de 2002 , a falta de convenio el juzgador ha de examinar si la cosa es divisible o indivisible, entendiéndose que se da esta hipótesis no sólo cuando no sea divisible desde la perspectiva material, según criterios económicos y sociales, sino también cuando desmerezca mucho por la división, en cuyo supuesto se comprende también la inservibilidad ( artículos 404 , 406 y 1062 CC )'.

La jurisprudencia, además, sigue diciendo la misma sentencia, ' ha venido considerando que el tono imperativo del artículo 401 II CC hace inexcusable su aplicación siempre que sea posible, pues se trata de un derecho ejercitable por cualquiera de los copropietarios que se encuentren en tal situación ( SSTS 16 de octubre de 1964 , 20 de enero de 1988 , 13 de diciembre de 1983 ), que es viable en cuanto se produzca la solicitud y concurran las características ( STS 26 de septiembre de 1990 , 1 de marzo de 2001 , etc.), siempre que no se exijan obras de enorme importancia ( STS 30 de junio de 1993 ) y que no se produzca la pervivencia de la copropiedad ordinaria, pues se trata de una forma de división. Se valora, en el sentido de propiciar lo que se ha llamado 'esta peculiar forma de división' ( STS 26 de septiembre de 1990 ), la semejanza de los lotes o cuotas asignados a los copropietarios ( SSTS 26 de septiembre de 1990 , 13 de julio de 1996 , etc.), así como la delimitación suficiente del espacio susceptible de aprovechamiento independiente (Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 5 y 7 de enero de 1998) y la susceptibilidad de aprovechamiento independiente , es decir, que no se precise el goce por cada uno de los propietarios de los espacios resultantes (plazas de garaje) de los demás elementos privativos (RR de la DGRN de 12 de noviembre de 1997 y 3 de julio de 2000).'

CUARTO.-Sentado todo lo anterior, centrándose el recurso con carácter fundamental en la apreciación probatoria efectuada por la Juzgadora de Instancia, ha de comenzarse señalando que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. De entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinado criterio de valoración, aun en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( artículos 319 a 323 LEC ), documentos privados ( artículos 326 de la L.E.C ), e interrogatorio de las partes ( artículo 316.1 de la L.E.C ), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial.

Igualmente ha de ponerse de relieve que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador de Instancia en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o inclinarse por las conclusiones de un dictamen pericial respecto de otro es tarea del Juzgador de instancia, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

La Sala, en uso de la función revisoria que le atribuye la apelación, ha procedido al examen de las alegaciones oportunamente deducidas por las partes, tanto durante la sustanciación en primera instancia como en esta alzada, en relación con el resultado de la actividad probatoria desplegada, y de tal examen revisorio ha llegado a la conclusión de que procede la confirmación del Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda atenderse a los argumentos expuestos por la parte demandante apelante en orden a la problemática del montacargas ubicado en el local de su propiedad.

Aún cuando la parte apelante desarrolla su tesis en una extensa argumentación, en realidad todas las alegaciones que se esgrimen convergen en una única cuestión, cual es, la improcedencia -según el criterio de la expresada parte- de considerar a efectos de la división de la finca en proindiviso el acceso por el montacargas ubicado en el local de su propiedad, por no existir constituida registralmente servidumbre alguna ni concurrir los requisitos de constitución de ninguna servidumbre por no existir predio ajeno, no ser propiamente un acceso sino única y exclusivamente un local destinado a montacargas, ser el acceso original al local objeto de división por la entrada principal de la Avenida de Landeta, a través de las escaleras y el pasillo común, y que el hecho que en atención a la buena relación Don. Jose Enrique con su padre, anterior único titular del local objeto de división donde tenía instalada una empresa de cordelería, consintiera que el local de su propiedad sirviera para la carga y descarga del material al local objeto de división, constituyendo un supuesto de comodato Don. Jose Enrique puede reclamarla a su voluntad con arreglo al art. 1750 CC , y que ha dejado clara su postura negativa a la utilización pretendida de contrario.

Y sobre la base de lo anterior, lo que pretende la parte recurrente es que se divida materialmente la finca en tres locales independientes como se recoge en el plano adjuntado como documento nº 4 de la demanda y se adjudique al Sr. Jose Enrique la parte ó local resultante coincidente con la ubicación en planta baja ó vertical del local de su propiedad.

Pues bien, dejaremos sentado desde este momento que no nos encontramos ante el ejercicio de acción negatoria, confesoria de servidumbre ni acción de constitución de servidumbre, como tampoco se ha deducido en el presente pleito acción alguna de tutela posesoria ó recuperación de la posesión.

El objeto del presente pleito se circunscribe a la división de cosa común, más en concreto de la finca registral nº NUM000 , y de las alegaciones esgrimidas por las partes en sus respectivos escritos iniciales resulta que están de acuerdo en la división, así como en el carácter divisible de la precitada finca y en que la división se materialice mediante la formación de tres fincas independientes, manteniendo las partes propuestas diversas en orden a la formación de dichas fincas y su reparto.

La parte actora-reconvenida postulaba con carácter subsidiario, para el caso de apreciarse desmerecimiento por la división, la venta en pública subasta, petición que reproduce en esta alzada en los mismos términos, sin embargo teniendo en cuenta que la falta de acuerdo entre las partes respecto a la formación de fincas y su reparto no puede determinar la venta en pública subasta, sino la determinación de los lotes o fincas y su reparto, y que ningún argumento se esgrime por la apelante en orden a sostener el desmerecimiento de la finca por razón de la división (tampoco lo hacía en la demanda), la Sala concretará su respuesta al petitum principal de la demanda origen del procedimiento, que es en suma lo resuelto en la Sentencia de instancia rechazando la propuesta realizada por la actora y acogiendo una de las propuestas planteadas por la demandada-reconveniente. En efecto en el supuesto de autos en la Sentencia de instancia se ha acordado la división de la finca registral nº NUM000 en tres lotes según la propuesta de división obrante al folio 73 e incorporada en el informe pericial emitido Don. Íñigo .

Como se ha señalado, la actuación aquí pretendida es la división de un elemento privativo que forma parte de un edificio ya constituido en régimen de propiedad horizontal, y cuya división y fijación de nuevas cuotas de participación en elementos comunes no precisa de acuerdo de la comunidad de propietarios (art. 3 de las reglas de comunidad, folio 20).

El pabellón industrial en el que se ubican tanto el local objeto de división como el local del demandante fue constituído en régimen de propiedad horizontal en virtud de escritura otorgada el 24-6-1983 y , se compone según se recoge en la escritura de compraventa por la que el actor adquiere el local nº NUM003 , de planta baja destinada a industria, planta primera alta también destinada a industria y segunda planta alta levantada en la fachada principal de cuya superficie 332 metros con cuarenta y cinco decímetros cuadrados están ocupados por oficinas-exposición y el resto por la vivienda para el vigilante.

No se ha cuestionado en el pleito que el uso ó destino a industria va a seguir siéndolo tras la división.

De la certificación emitida por el Registrador de la Propiedad de Azpeitia, se infiere unívocamente que el local que constituye el objeto de la comunidad que se pretende dividir y el local propiedad Don. Jose Enrique , conforman dos fincas de carácter independiente, las número NUM000 y NUM003 , ubicadas la primera en planta primera y la segunda en planta baja, teniendo asignada cada una de ellas una cuota de participación en relación al pabellón industrial del que forman parte, pabellón industrial sito en Landeta nº 40 de Azpeitia.

El local objeto de división tiene la siguiente descripción registral:

'URBANA: NUMERO CINCO: LOCAL situado en PRIMERA PLANTA ALTA a la IZQUIERDA mirando a la fachada principal o Norte de edificio, con acceso por un montacargas desde la planta baja. Consta de un solo departamento y tiene una superficie de mil trescientos treinta y ocho metros noventa y dos decímetros cuadrados. Linda al Norte, con muro a la carretera general de Azpeitia a Tolosa; al Sur, finca segregada o numero cinco-uno; al Este, con muro a paso de acceso; y al Oeste, con pasillo segregado número cinco-dos. Cuota de participación en elementos comunes: quince enteros cuarenta y tres centésimas por ciento, del PABELLÓN INDUSTRIAL de hormigón armado, sito en el lugar de Landeta de la villa de Azpeitia, a la margen derecha de la carretera que de Azpeitia se dirige a Tolosa'.

El local propiedad del Sr. Jose Enrique tiene la siguiente descripción registral:

'URBANA: NUMERO TRES.- Local situado en la planta baja destinado a la colocación de monta cargas, a la izquierda entrando por la fachada Este del Edificio. Tiene una superficie de siete metros y cincuenta decímetros cuadrados y consta de un solo departamento. Linda al Norte con el local número dos, al Sur con la finca de Don Vidal y Don Pedro Enrique , al Este, con paso de acceso y al Oeste con el local número dos. Cuota de participación en los elementos comunes: trece centésimas por ciento, del PABELLÓN INDUSTRIAL de hormigón armado, sito en el lugar de Landeta de la villa de Azpeitia, a la margen derecha de la carretera que de Azpeitia se dirige a Tolosa, hoy número cuarenta de Landeta Hiribidea.

Ha quedado probado en la instancia y pasa incólume a la alzada que el acceso de personas al local cinco se realiza desde la fachada principal por una escalera exterior hasta la planta primera que comunica con un pasillo (local cinco-dos, en proindiviso de los aquí litigantes y otros diversos copropietarios) y que el montacargas ubicado en el local propiedad del Sr. Jose Enrique se ha venido utilizando desde siempre y se utiliza actualmente para carga y descarga de material.

Atendiendo al resultado de lo actuado, ningún reproche cabe a la decisión judicial de que la división de la finca se lleve a cabo de forma que los locales resultantes de la división puedan seguir disponiendo del acceso por el montacargas, estimándose que la parte apelante con sus argumentos viene a desconocer la 'ratio dedicendi' de la Sentencia.

De la mera lectura de la resolución recurrida que las razones en las que asienta su decisión radican en la conformación del local a dividir según su descripción registral que define y delimita el bien a efectos de susceptibilidad de uso y aprovechamiento y que de las propuestas de división realizadas por las partes, la de la demandada-reconveniente obrante al folio 73 permite respetar el contenido del título de propiedad del local a dividir y mantiene la equivalencia y justicia de los lotes o cuotas resultantes tras la extinción de la indivisión, ya que los lotes que se fijan son semejantes, compensándose las diferencias por ubicación y cercanía con los accesos tanto por el pasillo de la finca segregada cinco-dos como del montacargas, y no justificación con arreglo al título de propiedad del local a dividir la pretendida exclusividad de acceso de montacargas mantenida por el actor, o lo que es lo mismo, no justificación de excluir de la acción divisoria y por ende al resto de comuneros del acceso por el montacargas.

Razones decisorias de la Sentencia de instancia que la Sala no puede sino respetar, ya que el planteamiento que realiza el apelante en orden a la división es favorable a sus intereses en relación a la titularidad dominical de su local ubicado en la planta baja cuyo destino es la colocación de montacargas, pero conlleva, por un lado, obviar la conformación en el título de propiedad de uno de los elementos del local a dividir, y, por otro, que no satisface las exigencias propias del principio de igualdad en la división, ya que limita el uso industrial de los locales resultantes de la división, en cuanto el acceso por el montacargas sólo sería factible para uno de los locales, con claro perjuicio para el resto de los locales por la afectación que ello implica al uso industrial.

Por el contrario, la solución que adopta la Juzgadora de Primera Instancia mantiene la equivalencia y justicia de los lotes o cuotas resultantes tras la extinción de la indivisión, siendo que los lotes que se fijan son semejantes y no se ocasiona perjuicio a ninguno de los comuneros ( arts. 406 y 1.061 Cc ).

En este punto dadas las alegaciones de la recurrente sobre la inconsistencia de la contrapropuesta de la parte demandada-reconveniente, además de matizar que la división acordada en la resolución recurrida es la obrante al folio 73 de las actuaciones, señalaremos que la crítica y los reparos que formula el recurrente no se sustenta sino en meras apreciaciones subjetivas y valoraciones interesadas que en nada desvirtúan las consideraciones y conclusiones ofrecidas por la única prueba pericial practicada en las actuaciones, cuyo resultado por tanto, tras su ponderación en sana crítica ( artículo 348 LEC ) mantenemos, coincidiendo así la Sala con la apreciación hecha por la Juzgadora de la instancia, que considera razonada la metodología empleada. Únicamente en relación a las objeciones sobre salida a fachada principal y consiguiente imposibilidad de actividad económica que requiera de licencia municipal por carencia de ventilación natural y luz, señalar que lo que el Sr. Eduardo declara es que la falta de ventilación y luz limita los usos posibles, que el local número cinco objeto de división ha estado destinado a diversas actividades distribuido en locales más pequeños y el perito Don. Íñigo declara que con arreglo a dicha propuesta del folio 73 los locales A y C tienen salida a fachada, careciendo de salida a fachada el local resultante B.

QUINTO.-Se impugna asimismo el pronunciamiento de costas procesales de la Sentencia de instancia, por entender debe aplicarse el párrafo segundo del art. 394.1 LEC , por cuanto no existe realmente oposición a la pretensión formulada por la demandante de división de la cosa común y que ha sido acogida en la Sentencia de instancia.

Ha de acogerse este motivo de apelación, por cuanto tal y como pone de relieve la Juzgadora de Instancia en la Sentencia, no ha existido controversia entre las partes en cuanto a la disolución o división de la cosa común, circunscribiéndose el debate entre las partes en orden a la forma de llevar a cabo la división, sin que la falta de acuerdo entre las partes en vía extrajudicial al respecto determine en los términos que aduce la parte apelada la mala fe o temeridad de la parte demandante, estimándose por el contrario que ha sido necesaria la decisión judicial que resuelva la discrepancia entre las partes, debiendo considerarse que no se ha estimado en su integridad ninguna de las pretensiones de las partes en litigio soportando cada parte las costas a su instancia y las comunes por mitad.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso interpuesto implica no procede efectuar pronunciamiento en materia de costas devengadas en la alzada de conformidad al artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Enrique contra la Sentencia de fecha 30 de Abril de 2.014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Azpeitia en autos Juicio Ordinario 209/2013; y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena en costas a la parte actora-reconvenida contenido en el punto 4 del Fallo.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3261.14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.