Sentencia Civil Nº 173/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 466/2014 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0098939

Recurso de Apelación 466/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 860/2013

DEMANDANTE/APELADO:D. Adriano

PROCURADOR: D. LEOPOLDO MORALES ARROYO

DEMANDADA/APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR: D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

PONENTE: ILMA. SRA. Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

SENTENCIA Nº 173

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 860/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid seguido entre partes, de una como demandante-apelado D. Adriano , representado por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo y de otra, como demandada-apelante la entidad BANKIA S.A., representado por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, sobre nulidad contrato participaciones preferentes, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 26 de Marzo de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por D. LEOPOLDO MORALES ARROYO en nombre y representación de D. Adriano contra BANKIA S.A. y, en su virtud declaro la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito por D. Adriano , con restitución de las respectivas prestaciones de las partes, incrementadas con el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial nulidad, que se extendería en su caso, al canje por acciones que pudiera haberse llevado a cabo, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 23 de Abril, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los fundamentos jurídicos y el fallo de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Frente a la Sentencia íntegramente estimatoria promovida por D. Adriano contra BANKIA S.A. declarando la nulidad de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, de fecha 28 de mayo de 2.009, con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del Código Civil , se presenta recurso de apelación por la entidad financiera, invocando, en apoyo de sus pretensiones:

1º.- Caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada respecto a las orden de suscripción de las participaciones preferentes Caja Madrid 2009.

2º.- Ausencia de labores de asesoramiento.

3º.- Error en la valoración de la prueba en relación a la apreciación del error como vicio del consentimiento; y a la carga de la prueba sobre la concurrencia del mismo.

4º.- Sobre el incumplimiento de Bankia en relación a la obligación de informar.

5º.- La inexistencia de un supuesto de nulidad radical.

6º.- La inexistencia del incumplimiento contractual de Bankia.

7º.- La condena en costas.

SEGUNDO.- CADUCIDAD DE LA ACCION.

La cuestión se desestima.

La parte demandada opone la caducidad de la acción de nulidad ejercitada al haber transcurrido más de cuatro años desde la suscripción del producto 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009' y del ejercicio de la acción, en aplicación del artículo 1.301 CC .

Como ya ha puesto de manifiesto este mismo Tribunal en multitud de resoluciones, respecto al mismo tipo de acciones, el artículo 1.265 del mismo cuerpo legal indica que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'. Respecto al error, el artículo 1.266 del Código Civil exige, para que invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

El capítulo del Código Civil en que se encuentran enclavados estos preceptos regula la nulidad de los contratos, pero la terminología empleada es muy imprecisa, por eso se ha discutido si cuando en dichos artículos se habla de nulidad, ha de entenderse la misma, como de inexistencia contractual, de nulidad 'ab radice' o de simple anulabilidad.

Ha declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras muchas, las sentencia de 6 de septiembre de 2006, rec. 4805/1999 , de 25 de julio de 1991 o de 27 de febrero de 1997 ,rec. 24/1993) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; dentro de estos últimos hay que incluir los casos normativos previstos en el citado precepto (error, violencia e intimidación, dolo o falsedad de la causa).

Del relato de hechos de la demanda el contrato no es de los que puedan calificarse como inexistentes por falta de alguno de los requisitos esenciales ( art. 1261 del código civil ) pero sí que pudiesen ser nulos de pleno derecho por infringir norma imperativa o prohibitiva ( art. 6. 3 del código civil ) ya que se cita la contravención de la normativa de de la Ley de Mercado de Valores, pero se hace hincapié en la nulidad por vicio del consentimiento, en cuyo caso la pretendida invalidez habría de conceptuarse dentro del grado menor, o anulabilidad y, como tal, susceptible de confirmación ( arts. 1.300 y 1.310 del Código Civil .)

El contrato por el vicio del consentimiento que se alega, no sería nulo de pleno derecho, sino anulable, aunque el efecto, en ambos casos, de prosperar la acción es el mismo, la nulidad del contrato, ya sea por contravenir normas de carácter imperativo o ya sea por la concurrencia de algún vicio del consentimiento, como es el caso, cuestión que quedó meridianamente clara en la Sentencia que se apela, que acoge ambas cuestiones. E insistir en que no nos encontramos, en relación al error como vicio del consentimiento, en un supuesto de nulidad radical, resulta ociosa porque el pronunciamiento de la Juzgadora de Instancia no deja dudas al respecto, aplicando respecto al plazo de caducidad el previsto para la anulabilidad (nulidad relativa). Partiendo de ello, a la acción ejercitada le es aplicable el plazo de cuatro años que establece el artículo 1.301 CC , plazo que ha sido tratado jurisprudencialmente como de caducidad o de prescripción, y que para el supuesto de error el mismo artículo dispone que comienza a contarse desde la consumación del contrato.

Consumación que en los sinalagmáticos coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 27 de marzo de 1989 ), porque el artículo 1.301 CC no atiende a la fecha de la perfección sino de la consumación del contrato, es decir hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó, a partir del cual comienza a contarse el plazo de 4 años del artículo 1.301 CC . Dado que en la orden de compra aportada se señala que es un producto 'perpetuo', ha de entenderse que el contrato no está consumado y por lo tanto, no está prescrita o caducada la acción de anulabilidad o nulidad ejercitada.

TERCERO.- PRELIMINAR. HECHOS ACREDITADOS.

Previamente al examen del resto de las cuestiones planteadas por el recurrente, debe señalarse que esta Sala, tras revisar las pruebas aportadas y practicadas en autos, comparte íntegramente la acertada valoración probatoria realizada por la Juzgadora de Instancia, llegando a las mismas conclusiones alcanzadas por ésta, cuya corrección en la valoración probatoria y aplicación normativa consignada en la resolución, son de una corrección extrema, y responde al criterio seguido por este Tribunal en casos similares al presente, dada la masiva comercialización de estos productos en análogas condiciones. Valoraciones y argumentación jurídica que se da por reproducida en esta alzada. De dicha labor revisoria, considera relevante este Tribunal:

1º.- El demandante adquirió el 28 de mayo de 2.005 las participaciones preferentes de la Serie II, encontrándose ya jubilado, previa recomendación por parte de la entidad, en la sucursal en la que operaba. La experiencia inversora y financiera del cliente es nula, ya que las inversiones contratadas con anterioridad consistían en depósitos, productos garantizados, por lo que responde a un perfil de cliente minorista y conservador.

2º.- La operaciones objeto del litigio se llevan a cabo en el banco, efectuando el test de conveniencia, pero no el de idoneidad. Este consistió en una serie de preguntas que se le realizaban, mientras que el comercializador del producto iba rellenando en el ordenador los apartados, que según su criterio, respondían al perfil del mismo. Preguntas entre las que no se encuentra la profesión u ocupación de la firmante.

3º.- En dicho test de conveniencia se advierten continuas referencias a 'renta fija' cuando el producto no funciona como tal al tratarse de un híbrido. Dicho test resulta a todas luces inadecuado para la finalidad prevista normativamente, y no reflejan la imprescindible información sobre los conocimientos y experiencia necesarios del cliente en relación a los riesgos de las operaciones contratadas.

El empleado del banco que declaró como testigo, quien fuera el director de la sucursal, no recordaba concretamente la comercialización del producto con relación a este cliente, pero reconoce que lo conocía, que había sido taxista, pero desconocía su formación académica, aunque sí que solo había invertido en depósitos a plazo, y nunca en productos de riesgo. Admitió que a los clientes no se les informaba del riesgo de pérdidas totales, porque en aquel momento era impensable, sino que se les aseguraba una 'rentabilidad elevada y segura o tranquila a largo plazo'. No se hablaba de los 'riesgos' de la operación en la comercialización, y admite la relación de confianza con el cliente.

En la fase posterior admite que no se informó a los clientes de la rebaja de ratings de la entidad fijada por la agencia de calificación Moody's, que como se advierte de la documentación, era un supuesto de revocación de la operación, por lo que tampoco, en consecuencia, pudieron ser informados del corto periodo de revocación aperturado a los clientes.

4º.- La operación se lleva a término en unidad de acto, suscribiendo el demandante una cantidad considerable de documentación, redactada en términos financieros incomprensibles para éste, dada su formación y perfil.

5º.- El producto suscrito es complejo y de alto riesgo, inadecuado por tanto para clientes de perfil conservador y no especulativo (art 79 bis 8 a) LMV).

Por consiguiente, no consta que la información verbal suministrada al cliente fuera la adecuada, porque no se le advierte de los riesgos de la operación, incluida la pérdida total de la inversión, o de cualquier otra desventaja de los productos. Estos datos eran esenciales y debían ser puestos en conocimiento del demandante.

De lo que se concluye que ninguna de estas circunstancias: falta de formación adecuada, falta de comprensión, perfil conservador, ausencia de un comportamiento inversor especulativo, falta de la información necesaria para dar a conocer el funcionamiento real de los productos, han sido desvirtuadas de contrario. Y las mismas se declaran acreditadas del resultado de las pruebas practicadas.

Partiendo de lo expuesto, se abordan los motivos de fondo del recurso por el siguiente orden.

CUARTO.- AUSENCIA DE LABORES DE ASESORAMIENTO.

También este Tribunal se ha pronunciado sobre la cuestión en litigios análogos al presente, y en este sentido se comparten los acertados argumentos de la Juzgadora de Instancia, en orden a considerar y declarar existente una labor de auténtico asesoramiento financiero. La iniciativa de contratación partió del banco, no del cliente, que confió en la recomendación de la entidad.

Por tanto, en sintonía con los argumentos de la Juzgadora de Instancia, lo que hemos de examinar es si, en el caso considerado, hubo la información que requiere la normativa aplicable (a esa suministración de información es a la que se refiere la sentencia apelada como asesoramiento) y si el producto que finalmente se le ofreció respondía a las expectativas creadas por la información dada.

Al cliente no se le realiza el test de idoneidad, solo el de conveniencia, que como ya explicara la STS Pleno de 20 de enero de 2.014 , el primero ' opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en relación a la suscripción de un Swap, pero de perfecta aplicación al caso, '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (2006 , 1963), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)',que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entendió que, en ese caso, tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55). En este caso, de la propia dinámica contractual ya expuesta en el fundamento anterior, se ha acreditado que Caja Madrid no limitó su actuación a recepcionar y transmitir las órdenes cursadas por el cliente, sino que fue ella la que recomendó al demandante la suscripción de las participaciones preferentes. De lo que se deduce que la conclusión alcanzada por la Juzgadora de Instancia es la correcta, por lo que se desestima el motivo.

QUINTO.- INCUMPLIMIENTO DE LA APELANTE DEL DEBER DE INFORMACION.

Debemos comenzar manifestando que, en este caso, la entidad financiera debiera haber realizado al demandante el test de idoneidad y no el de conveniencia, como se ha evidenciado de la regulación ya referida y STS de Pleno de 20 de enero de 2.014 . Por tanto, ya se advierte incumplida la normativa vigente.

En cuanto a la información suministrada de manera documentalconsideramos, por su orden:

A.- El test de conveniencia 'renta fija participaciones preferentes' (doc. 6 demanda): Su resultado, tras la supuesta información verbal del comercializador, fue el siguiente:

1º.- A la pregunta de qué grado de conocimientos posee en base a su nivel de estudios y experiencia: 'Conozco el funcionamiento general de los mercados financieros';

2º.- Que conocía 'todos los aspectos' de los activos de 'renta fija';

3º.- Que conocía el funcionamiento 'detallado' de las variables que intervienen en el producto, como eran 'deuda perpetua' o 'participaciones preferentes' sin fecha de vencimiento predefinida y que su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo, y el comportamiento de la 'renta fija' y las 'inversiones de bajo riesgo' en el entorno Euro; y

4º.- Que no había realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de 'renta fija'.

El resultado del test, que otorga el banco, es CONVENIENTE, añadiendo que conforme a la información facilitada dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y contratar productos de 'Renta fija participaciones preferentes', y 'renta fija sencilla'. De cuya redacción se infiere que ambos productos son tratados al mismo nivel por parte del banco, como si fuesen análogos, y así se comercializa, cuando no es así, ya que ambos son un híbrido, que se aleja del funcionamiento de una 'renta fija sencilla', y son un producto de inversión complejo y de alto riesgo.

Como puede advertirse, dicho test no resulta suficiente para 'determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado' ( art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ). Y además, dada la falta de formación bursátil y financiera del cliente se advierte imposible que realmente conociera el funcionamiento de las variables a que se refiere la pregunta 3ª, cuya redacción ni es clara, ni sencilla.

Se trata de evaluar al cliente, sin embargo, no se especifica qué nivel de estudios posee, ni su profesión actual, y las anteriores que resulten relevantes, tal y como exige el artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero .

Se le hacen continuas referencias al producto, tanto en este documento como en los demás, como si se tratase de un producto a 'renta fija' cuando su mecánica y funcionamiento no responde a ello. Esta misma A.P. ya se ha referido a ello en su Sentencia de 30 de junio de 2.014 cuando recoge: ' Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener in mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así.'

Al respecto, se recuerda que el Informe de la CNMV de 17 de mayo de 2.010, ya se advertía de las deficiencias en la comercialización de tales productos, al tratarse de un producto complejo de alto riesgo, cuya naturaleza y riesgos son de difícil comprensión, y señalaba que 'el test de conveniencia' que se presentaba por Caja Madrid, evaluaba la experiencia del cliente en el sector de la 'renta fija', pero no se concreta en preguntas sobre las preferentes. Consideraba no apropiado que la entidad no cotejase 'si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito'.

B.- Orden de suscripción (documentos 2 de demanda): Su redacción no confiere los efectos que pretende la apelante, porque lo que se firma por los clientes es un contrato tipo, predispuesto en su redacción y que sólo se refiere a que éstos han recibido información sobre el producto y que ha realizado un test de conveniencia. Pero ni acredita la relevancia de la información recibida, ni que el test de conveniencia sea correcto, y a tales efectos nos remitimos a lo anteriormente expuesto sobre las deficiencias del citado test.

C.- Los documentos consistentes en 'Instrumentos financiero/servicio de inversión' (doc. 8 demanda), y el 'Resumen de la emisión' (doc. 7 demanda), son de difícil comprensión para un perfil de cliente como el de autos, si no se explica su contenido conveniente y pormenorizadamente, lo que hubiera conllevado largas jornadas al respecto, que desde luego no se evidencia en autos. Por mucho que se concreten por escrito, en el último de los documentos, los distintos riesgos de la suscripción, no constan que éstos fueran claramente explicados. De la prueba testifical prestada por el director de la sucursal se infiere, además, lo contrario. La simple redacción de las clausulas no resulta informativa para el cliente de lo que significan los riesgos de 'orden de prelación', de 'absorción de perdidas', de 'representatividad', 'variación de la calidad crediticia', riesgo de 'crédito del emisor' o 'riesgo operacional'.

Contrariamente a lo que considera la apelante, lo que se deduce de la extensa documentación presentada en conjunto al demandante para su firma en unidad de acto es que éste no leyó su contenido, y aunque lo hubiera leído no lo hubiera comprendido, por falta de formación adecuada, lo que conduce a reforzar la idea de que firmó en la confianza depositada en la entidad, tal como ha reconocido el testigo, con la que asiduamente operaban; en el argumentario utilizado por los empleados; y en la supuesta solvencia de la entidad, ya en tales fechas irreal.

SEXTO.- INCUMPLIMIENTO DE LA APELANTE DE LA NORMATIVA VIGENTE AL TIEMPO DE LA CONTRATACION.

Partiendo de la consideración por parte de la LMV (art. 79 bis) de estos productos como productos financieros 'complejos' y de alto riesgo, la conclusión de todo lo anteriormente expuesto es que por parte de la entidad financiera no se ha proporcionó al cliente una información adecuada, comprensible y clara, ni verbal, ni documentalmente ' de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'(art .79 bis LMV). Se ha incumplido, por tanto, con la normativa que refiere por la Juzgadora de Instancia, y en concreto con la prevista tras la reforma operada en la ley de Mercado de Valores 24/1988 por la Ley 47/2007 de 19 diciembre, que traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, que deroga el Real Decreto 629/1993, de 23 mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, por lo que la normativa MIFID no ha sido cumplida por la entidad conforme a lo exigido en los artículos 64 , 72 y 73 RD 217/2008 .

No se cumple con la obligación de diligencia y transparencia prevista en el artículo 79 LMV ' Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.'

No se ha cumplido con las exigencias previstas en el 79 bis LMV sobre las obligaciones de información, partiendo de que '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.' En este extremo llama la atención que el cliente no fuese informado del periodo de revocación que se abrió a los adquirentes del producto por un escaso margen de tiempo, desde el jueves 18 de junio de 2009 y hasta el viernes 19 de junio de 2009, ambas fechas inclusive.

Debe tenerse en cuenta la importancia del incumplimiento de esta obligación, puesto que Caja Madrid ocultó al demandante, como a otros muchos suscriptores, una información de relevancia fundamental, cual era una rebaja del rating de la entidad por parte de la agencia de calificación Moody's, en junio de 2.009, que calificaba, además las preferentes como bonos basura. Dicha rebaja, si bien se comunicó a la Comisión Nacional de Mercado de Valores, era un supuesto previsto contractualmente para que los suscriptores pudiesen revocar sus órdenes de suscripción, y no informó de ello a este afectado. Ello contraviene la normativa prevista para la política del conflicto de intereses, conforme a lo establecido en los artículos 70 quáter (conflicto de intereses) y 79 bis (deber de mantener informados adecuadamente a sus clientes) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , vigente a partir del 21 de diciembre de 2007 y hasta el 6 de marzo de 2011.

Por tanto, ya fuese por defectos en la información previa de los propios empleados de la entidad, que no pudieron o no supieron trasladar al cliente la necesaria e imprescindible información del funcionamiento de los instrumentos financieros que adquirían, ya fuera porque conociéndola informaron inadecuadamente, el incumplimiento de la normativa expuesta resulta indiscutible en este caso. La norma pretende asegurar que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, haya podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal. La norma se ha incumplido y las consecuencias han conllevado la falta de información del cliente inversor minorista, cuya protección es objetivo prioritario y esencial, tal y como patentiza la exposición de motivos de ambas normativas.

SEPTIMO.- ERROR EN RELACIÓN A LA CARGA DE LA PRUEBA RESPECTO A LA CONCURRENCIA DEL VICIO DEL CONSENTIMIENTO. INEXISTENCIA DEL ERROR INVALIDANTE.

Se reitera que no concurrió error alguno en el consentimiento que provoque la nulidad contractual al amparo del artículo 1.261 CC , y que en cualquier caso era fácilmente vencible ya que, de persistir dicho error, se pretende hacer recaer en la falta de diligencia del cliente al no haber leído el contrato o porque se firmó sin comprender su contenido. Pero, como ya hemos expuesto, en cualquiera de los casos, no ha quedado acreditado que el perfil del demandante le permitiera entender la redacción del contrato, en los términos en que se redactó, por lo que éste firmó confiando en la bondad de los productos tal y como les fue recomendado verbalmente. En este aspecto, esta Sala también se ha pronunciado sobre el particular, en el sentido de considerar que resulta trascendental colocarse en el contexto de la información precontractual como obligación que recae por entero en la demandada, no sólo porque así lo establezca la normativa específica, sino porque por la propia dinámica de las cosas, sólo la puede facilitar el Banco. Por tanto, contra el parecer de la apelante, la carga de la prueba sobre el cumplimiento de sus obligaciones, corresponde a la entidad financiera.

Efectivamente, es típico en las relaciones de consumo, como es la que aquí se examina, que, sobre todo en relación a productos o servicios novedosos, una de las partes posea toda la información, y la otra carezca de ella. Por ello, el requisito de la excusabilidad, que parte de una situación de relativa igualdad de los contratantes en la posibilidad de conocimiento del objeto contractual, exige una reformulación o, cuando menos, una modulación sobre los estándares del Derecho común.

Esta Sala, con ocasión de las Sentencias dictadas con fechas 15 de marzo y 14 de mayo de 2.013 y otras posteriores, entre ellas la Sentencia de 30 de junio de 2.014 , que examinaba un caso similar, ya se ha pronunciado sobre la cuestión, en el sentido de declarar que el error vicio, el único susceptible de determinar la nulidad del contrato, requiere de dos presupuestos para anular el contrato: su carácter esencial, por recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto de contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1.266 del Código Civil ), y su carácter excusable o invencible, pues de haberse podido desvelar la equivocación con la diligencia exigible a quien dice haberla padecido, no puede oponerlo al otro contratante

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 declara que: ' para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». De igual forma se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 .

Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 22 de mayo de 2006 , a lo que se anuda también ( STS 14 de febrero de 1994 ) tener en cuenta ' la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 ).

La anteriormente citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

Al respecto, dice que ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.', ' El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y, relacionando el error vicio con el deber de información concluye que ' el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Y añade: ' al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

OCTAVO.- Conforme a lo expuesto, en este caso es palmario el error en que incurrió el demandante.

Al respecto, se reiteran los fundamentos de derecho anteriores, a los efectos de considerar acreditado la concurrencia del error en el consentimiento, de carácter excusable. Se hizo ver al cliente, al menos por la confusa y contradictoria información que se le suministró, que contrataba una 'renta fija', lo que, en principio y conforme a la idea que transmite esa expresión en la conciencia social, era conforme a sus intereses, pero no se les informó de la complejidad del producto que, en definitiva, suponía la desaparición de la garantía y seguridad que pretendían, 'garantía CAJAMADRID', pudiendo llegar a perder toda la inversión.

Si realmente el cliente, persona jubilada que percibía una pensión de jubilación de 723,99 Euros mensuales (al folio 20), hubiere sido informado de tan esenciales extremos con claridad y sencillez, difícilmente hubieran suscrito, sin más, la adquisición de las preferentes, por más que se entregue la documentación contractual obrante en autos, firmada en el mismo acto y de manera precipitada, sin entender su contenido escrito y siendo inexperto financiero, en un momento en que Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia.

Los contratos que se concluyó era esencialmente divergente del que quería, y en definitiva, el demandante firmó el contrato con una voluntad erróneamente formada.

Lo que conduce a considerar que ya se acuda a la infracción de normas de obligado cumplimiento e imperativas, ya a la falta de información previa y coetánea que ha conllevado el error en el consentimiento, e incluso a la falta de información posterior (posibilidad de revocación tras el informe Moody's) como incumplimientos relevantes de la entidad, la consecuencia es la misma, la nulidad de la operación objeto de la litis. Resulta, por tanto, inútil, por reiterativo, entrar a valorar la inexistencia del incumplimiento del contrato por parte de la entidad financiera, debiendo estarse a lo ya expuesto.

Habiendo sido tratados todos los motivos del recurso a lo largo de esta Sentencia, que se desestiman, procede, en suma, desestimar el recurso de apelación.

NOVENO.- COSTAS.

A tenor del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas devengadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR YDESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 26 de marzo de 2.014 , por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, en los autos de juicio ordinario 860/13, y en consecuencia, CONFIRMAMOSla citada resolución en su integridad, con expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0466-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.