Sentencia Civil Nº 173/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 648/2014 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.106.00.2-2013/0001892

Recurso de Apelación 648/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Parla

Autos de Divorcio Contencioso 400/2013

APELANTE: Dña. María

PROCURADORA: Dña. SUSANA GOMEZ CEBRIAN

APELADO: D. Pio

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

____________________________________________

En Madrid, a trece de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 400/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante doña María , representada por la Procuradora doña Susana Gómez Cebrián.

De la otra, como apelado don Pio , quien no se ha presentado en esta alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dña. María , frente a D. Pio ; y, en su virtud, declaro haber lugar parcialmente a la misma y declarar el divorcio del matrimonio formado por Dña. María y D. Pio , y disuelto el vínculo conyugal existente entre ellos.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Como efectos legales, ese pronunciamiento determina el cese de la presunción de convivencia conyugal y, salvo pacto en contrario, el cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Pudiendo instar, cualquiera de los cónyuges, la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil ( art. 102 del Código civil y 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial, sin perjuicio de su posterior liquidación ( art. 95 del Código Civil ).

Se aprueban las siguientes medidas definitivas:

En cuanto a la guarda y custodia de las hijas menores, se atribuye a la madre, ejerciéndose la patria potestad conjuntamente por ambos progenitores, y el padre deberá ser consultado en aquellos asuntos de interés que se presenten en la vida de los menores, aunque al progenitor custodio corresponda tomar las decisiones relacionadas con el quehacer cotidiano. Asimismo, se recuerda a ambos progenitores los deberes de asistencia y atención que conlleva el ejercicio de la patria potestad para los hijos menores ( arts. 154 y siguientes del Código Civil ).

Se atribuye a las menores, como interés familiar más necesitado de protección ( arts. 90 , 96.1 y 103 del Código Civil ), el uso y disfrute del domicilio familiar, en compañía de la madre, como progenitor custodio.

Se reconoce a favor del padre el derecho a visitar a sus hijos y tenerles en su compañía según el régimen de visitas en la forma más amplia y flexible, teniendo en cuenta las específicas características del trabajo del padre, debiendo acudir preferentemente al común acuerdo de los progenitores. No obstante, en caso de desacuerdo y siempre que el trabajo del padre lo permita, regirá con carácter supletorio del siguiente régimen de visitas:

.- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio y hasta el domingo a las 20:00 horas en que serán reintegradas en el domicilio familiar.

.- Los puentes o festivos unidos al fin de semana, corresponderán a aquel de los progenitores con quien las menores estuvieran el correspondiente fin de semana.

.- Los festivos no unidos a fin de semana serán disfrutados en forma alterna, correspondiendo al padre los de los meses impares y a la madre los de los meses pares.

.- El día de la madre y del padre, serán disfrutados por la madre y el padre, respectivamente.

.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero, desde la salida del colegio y hasta el día 30 de diciembre a las 17:00 horas, en que serán reintegradas o recogidas en el domicilio familiar; y el segundo, desde esa fecha y hasta el día 6 de enero a las 13:00 horas, siendo, en su caso, reintegradas en el domicilio familiar. A falta de acuerdo entre los progenitores, corresponderá la elección al padre en los años pares y a la madre en los impares.

.- Las vacaciones de verano se dividirán en dos períodos, el primero, desde el día siguiente a la finalización del colegio a las 12:00 horas y hasta el día 31 de julio a las 12:00 horas, siendo reintegradas o recogidas en el domicilio familiar; y, el segundo, desde esa fecha y hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 13:00 horas, siendo, en su caso, reintegradas en el domicilio familiar. A falta de acuerdo entre los progenitores, corresponderá la elección al padre en los años pares y a la madre en los impares.

.- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán, igualmente, en dos períodos de idéntica duración. A falta de acuerdo entre los progenitores , corresponderá la elección al padre en los años pares y a la madre en los impares.

El régimen de visitas ordinario de fines de semana y festivos quedará en suspenso durante las vacaciones de Navidad, verano y Semana Santa.

D. Pio abonará en concepto de alimentos la suma de doscientos euros ( 200 euros) mensuales por cada hija, a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe la perceptora; los cuales se actualizarán cada año, con arreglo a la variación interanual que experimente el I.P.C., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente que lo sustituya.

En relación a los gastos extraordinarios, se satisfarán de la siguiente forma:

Los que tengan su origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, autorizados judicialmente, se abonarán por mitad.

Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o autorización judicial supletoria, serán abonados por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

D. Pio abonará en concepto de pensión compensatoria a favor de Dña. María , la suma de doscientos euros ( 200 euros) mensuales durante tres años, a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe la perceptora; los cuales se actualizarán cada año, con arreglo a la variación interanual que experimente el I.P.C., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente que lo sustituya.

Finalmente, en cuanto a las restantes cargas del matrimonio, deberán abonar ambos por mitad, como copropietarios, los gastos afectados o inherentes a la propiedad, tales como, Impuesto de Bienes Inmuebles y otros impuestos que graven la propiedad, cuotas de Comunidad extraordinarias, las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda común y el préstamo para la adquisición del vehículo; mientras que los gastos por suministros y demás prestaciones propias derivadas de la necesidad ocupacional, serán abonados por Dña. María , que tiene atribuido el uso y disfrute de la vivienda en compañía de los menores.

Todo ello , sin expresa condena en costas.'

Con fecha 4 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Parla se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Ha lugar a la rectificación de la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2013 , solicitada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Martos Martínez, en nombre y representación de Dña. María , en el exclusivo sentido de que en su FALLO donde dice: ' Finalmente, en cuanto a las restantes cargas del matrimonio, deberán abonar ambos por mitad, como copropietarios, los gastos afectados o inherentes a la propiedad, tales como, Impuesto de Bienes Inmuebles y otros impuestos que graven la propiedad, cuotas de Comunidad extraordinarias...'

DEBE DECIR: 'Finalmente, en cuanto a las restantes cargas del matrimonio, deberán abonar ambos por mitad, como copropietarios, los gastos afectados o inherentes a la propiedad, tales como, Impuesto de Bienes Inmuebles y otros impuestos que graven la propiedad, cuotas de Comunidad...'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña María , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña María , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 26 de noviembre de 2013 , aclarada por Auto de 4 de diciembre de 2013 , que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con las dos hijas menores de edad, Carmen e Celestino , atribuyendo la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y vistas con el padre, atribuye el uso de la vivienda a las menores y a la madre, y una pensión alimenticia de 200 € para cada una de las hijas menores, en total 400 € mensuales, la mitad de los gastos extraordinarios, una pensión compensatoria de 200 € durante tres años, y la distribución de las cargas del matrimonio.

Se alegan como motivo único del recurso: error en la valoración de la prueba. Solicita que se estime el recurso, dictando resolución que establezca las medidas solicitadas, pensión de alimentos de 250 € para cada menor, una pensión compensatoria de 250 €, y que el esposo haga frente a todos los préstamos personales contraídos además del préstamo hipotecario.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa la confirmación de la sentencia por entenderla ajustada a derecho, y además, el recurso impugna la cuantía de la hipoteca y del préstamo del coche.

La contraparte, no figura personada en el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

El principal motivo de conflicto entre las partes en el presente recurso de apelación, es la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe de abonar para sus dos hijas; en la demanda la madre reclamaba la cantidad de 500 € mensuales, 250 € por cada hija; el padre en la contestación interesa que se acuerde una pensión de alimentos de 200 €, 100 € para cada menor, además de que no se fijara pensión compensatoria a la esposa, y el abono por mitad de todos los créditos personales contraídos por la pareja y el crédito hipotecario, en especial 440 € de hipoteca y 175 € del préstamo del coche.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.1 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la cantidad de la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con las hijas menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los gastos de las menores, y los ingresos de cada uno de los litigantes, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las menores ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de las hijas confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ).

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

La sentencia establece de manera rigurosa los hechos probados en el aspecto económico, que la Sala comparte, y da por reproducidos, en aras a evitar reproducciones, sin perjuicio de contestar a cada una de las partes en sus alegaciones de sus respectivos recursos.

En el recurso se pone de manifiesto que el préstamo personal del vehículo que solo utiliza el esposo debe de ser abonado por el esposo que es quien lo usa; y así mismo la hipoteca que grava la vivienda, sin perder el carácter ganancial; si se entiende que ambos prestamos han de abonarse por mitad por los dos cónyuges, deben de establecerse las pensiones de alimentos y compensatoria, como se solicita en la demanda, aumentándose las mismas.

Resulta acreditado, que el padre es técnico de luces y trabaja como autónomo, principalmente para TV Española, la esposa en su demanda considera que obtiene unos ingresos de 2.000 € y anteriormente de 3.000 € mensuales, con los que podían hacer frente al pago de la hipoteca, 528,18 €, más todos los gastos de alimentación, uso de la vivienda, seguros y suministros, de las hijas comunes Carmen e Celestino , nacidas el NUM000 - 2001, y NUM001 -2006, de 13 y 8 años respectivamente en la actualidad, cifrándolas en unas 1.450 € mensuales; el demandado manifiesta obtener únicamente unos ingresos que superan poco los 1.000 € mensuales, se aporta la declaración del IRPF del año 2012, con unos ingresos íntegros de 14.930, 20 € (folios 63-69, y extractos de cuentas personales en el Banco de Santander, desde junio a septiembre de 2013 folios 81 a 90, 127 a 136, y de la Libreta Estrella folios 141 y 144; el padre ha arrendado un apartamento por importe mensual de 450 €.

Partiendo de los anteriores hechos que resultan acreditados, y ponderados los mismos, teniendo en cuenta las posibilidades de cada uno de los padres, y las necesidades de las menores tan solo se hace referencia por la madre a 35 € anuales de colegio y gastos de gafas, procurando respetar el principio de proporcionalidad, se considera por esta Sala que se debe de mantener las pensiones de alimentos establecidas en la sentencia de 200 € por cada menor, 400 € mensuales.

Tampoco se alega por la parte recurrente ningún error en el que se pueda basar una modificación de la cuantía establecida en la sentencia de la pensión compensatoria de 200 € fijados en la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97 del CC , duración del matrimonio, dedicación pasada presente y futura a la familia, la existencia de cursos de auxiliar de enfermería y administración, los medios económicos y las obligaciones de pago de alimentos a las hijas menores del obligado al pago, que ha hecho algún trabajo puntual, las posibilidades de acceso a un trabajo por su edad y preparación; la única diferencia entre lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia son 50 €, no se discute el plazo de tres años es recurrido por la parte contraria.

Por todo ello el motivo del recurso relativo a las pensiones de alimentos y compensatoria deben de desestimarse

TERCERO.- En cuanto al pago del préstamo hipotecario y el préstamo del vehículo, cuyo uso aunque fue inicialmente familiar desde la ruptura se utiliza únicamente por el Pio .

Respecto del préstamo hipotecario, se trata de abonar el préstamo hipotecario conforme a las obligaciones contraídas por ambos cónyuges con un tercero, la entidad bancaria que les concedió el citado préstamo conforme a unas condiciones, siendo la cuota de 529,00 € mensuales, 264,50 el 50% de la misma.

En STS de fecha 28-3-2011 , se fija la siguiente doctrina:"'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC '". La STS de 5 noviembre 2008 , donde se dice que:"'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges,....'".

Se debe de confirmar la sentencia recurrida, en el sentido de repartir que ambos cónyuges, de conformidad con el contrato del préstamo hipotecario están obligados al pago por mitad del citado préstamo conforme a lo pactado, sin perjuicio de que las diferencias que puedan existir entre las cantidades abonadas por cada uno de los obligados al pago, en este supuesto los cónyuges, se deberán de compensar en la correspondiente liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Respecto del préstamo obtenido para la compra del vehículo, 350 €, 175 el 50% del siendo un préstamo ganancial se ha de hacer frente por ambas partes a su abono, sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen las partes, ni de que si solo se abona por una de las partes, ello se tenga en cuenta en la correspondiente liquidación del régimen económico matrimonial.

CUARTO.- Costas.

No procede imponer las costas al recurrente por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas respecto de hijos menores que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña María , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2013 , aclarada por Auto de 4 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Parla , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 400/13, entre dicha litigante y don Pio , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se condena en las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0648 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe