Sentencia Civil Nº 173/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 609/2014 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0105235

Recurso de Apelación 609/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 811/2013

APELANTE Y DEMANDADA:BANKIA S.A.

PROCURADOR D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

APELADOS Y DEMANDANTES:D. Cecilio y D. Geronimo

PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO

APELADA Y DEMANDADA: CAJA MADRID FINANCE PREFERED S.A

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 173/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D.FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 811/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D.FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL contra D. Cecilio y D. Geronimo apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO y CAJA MADRID FINANCE PREFERED S.A apelado y demandado representado por el Procurador D.FRANCISCO ABAJO ABRIL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/05/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/05/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Gabriela , contra Bankia S.A., debo: 1.- Declarar la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de 18 de junio de 2009 por error en el consentimiento,2.-Condenar a la demandada a la restitución al demandante de la suma de ciento veinte mil euros (120.000 euros), previo descuento de los intereses brutos percibidos desde la suscripción de las participaciones adquiridas, cuyo importe deberá ser concretado en ejecución de sentencia de acuerdo con lo indicado en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución. La cantidad resultante devengará el interés legal correspondiente desde la interpelación judicial, hasta su completo pagado3.- Declarando a su vez que la titularidad de todos los títulos ( las 120 participaciones preferentes, o en su caso, las acciones derivadas del Canje obligatorio acordado por la Comisión Rectora del FROB), pase a la entidad demandada, una vez restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la misma. Se hace expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas a los demandantes.'

Con fecha 13 de junio del mismo año se dictó auto de aclaración de la anterior resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que debo declarar el fundamento jurídico séptimo y fallo el sentencia dictada el 13 de mayo de 2014 en los siguientes extremos: 1.- Se sustituye la referencia en el fallo a Dª Gabriela , por el nombre correcto de los demandantes, D. Geronimo y D. Cecilio . 2.- Se corrige el error material en relación con la condena al pago de intereses, precisando en el fundamento jurídico séptimo y fallo de la sentencia, que consta el previo requerimiento de pago el día 15 de enero de 2013 (documento 16 de la demanda). De manera que el devengo de intereses debe referirse al momento de la reclamación extrajudicial previa realizada el 15 de enero de 2013.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de abril de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto a lo que es objeto de controversia en esta alzada, la sentencia de primera instancia rechaza la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad opuesta por la parte demandada argumentando que el plazo debe ser computado desde la fecha de consumación del negocio jurídico, y, en todo caso, de acuerdo con la fecha valor de suscripción del contrato fijada en el día 18 de junio de 2009, estaba dentro del plazo de los cuatro años cuando se presentó la demanda el día 18 de junio de 2013. Estima la demanda porque, tratándose la madre de los demandantes, ya fallecida, de mujer viuda de 88 años, cuyo dinero había sido mantenido hasta entonces en depósitos a plazo fijo, la demandada le aconseja invertir 120.000€ en un producto que identifica como plazo fijo con mejor remuneración y recuperación garantizada, sin cumplir debidamente el deber de información, en particular en la fase precontractual, realizando el test de conveniencia con respuestas preasignadas, y sin llevar a cabo el de idoneidad al que estaba obligada, todo lo cual, teniendo en cuenta la naturaleza compleja, de riesgo y perpetua del producto aconsejado, así como las consideraciones jurídicas sobre la concurrencia de error esencial y excusable en el consentimiento prestado, declara la existencia de vicio de consentimiento .

Recurre la parte demandada alegando:

Insiste en la caducidad de la acción al entender que la consumación en los contratos de participaciones preferentes coincide con la fecha de suscripción, pues de otro modo nunca podría caducar la acción, citando al efecto una sentencia de esta Sección 25ª.

Argumenta que no se prestó un servicio de asesoramiento recurrente, sino puntual, lo cual entiende que no merece ser calificado como recomendación personalizada y, por ello, no entra en el ámbito del servicio de asesoramiento contemplado en el artículo 63.1 g) LMV.

Reprocha error en la valoración de la prueba porque, a su juicio, el consentimiento de los demandantes no estaba viciado por error.

También reprocha error en la valoración de la prueba porque, correspondiendo a los demandantes la carga de la prueba del error, debió apreciarse y analizarse de forma restrictiva por el principio de conservación de los contratos.

Entiende que cumplió suficientemente el deber de informar.

Dice que no concurre nulidad absoluta, hallándonos ante un caso claro de anulabilidad, lo cual, a su juicio, no se deja claro en la sentencia.

Entiende que no se ha producido incumplimiento contractual.

SEGUNDO.- Algunos de los motivos de apelación aducidos en el recurso han de quedar al margen y fuera del ámbito de esta resolución en cuanto no tienen trascendencia sobre el objeto de la contienda en la segunda instancia porque no combaten pronunciamientos de la resolución apelada, pues ésta no ha tomado como fundamento para la condena una declaración de hechos o de derecho relacionada con los referidos motivos del recurrente. Así ocurre con los que hemos numerado con los ordinales 6 y 7, pues la ratio decidendide la sentencia está en la apreciación del consentimiento viciado por error, y, por tanto, examina si la acción había o no caducado, algo imposible en la nulidad absoluta. Tampoco decide nada con relación al incumplimiento contractual.

TERCERO.- Respecto a la caducidad, compartimos el criterio del Sra. Magistrado de primera instancia. En primer lugar, la sentencia de esta Sala citada por el recurrente no razona que para el tipo de contratos objeto de estudio el momento de la consumación coincida con la fecha de suscripción, en realidad no dice nada sobre el momento en el cual debe tenerse por consumado el negocio jurídico. En segundo lugar, debe tenerse presente el criterio forjado por el Tribunal Supremo con relación a determinar el inicio del plazo de caducidad de las acciones de anulabilidad por error o dolo nacidas en los contratos de tracto sucesivo, resumido en la sentencia de 11 de junio de 2003 , donde se parte de diferenciar entre perfección y consumación del contrato, entendido por ésta ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', o consumados en la integridad los vínculos obligacionales que generó. Continúa recogiendo una antigua Doctrina sobre el comienzo del cómputo del plazo de caducidad a partir de la consumación, y la interpreta diciendo: ' Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos.'. Pero recientemente, en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Alto Tribunal de 12 de enero de 2015 , pese a tomar como referencia la Doctrina antes citada, introduce una serie de matices de relevancia cuando dice: ' La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrioentre la seguridad jurídicaque aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el viciodel consentimiento '. Para determinar cuál es ese punto de equilibrio acude al espíritu y finalidad de la norma contenida en el artículo 1.301 CC diciendo que en esa voluntad del Legislador ' se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113)'. Tiene en cuenta para ello que en el momento del nacimiento del precepto los contratos no tenían una especial complejidad, lo que permitía al contratante afectado por el error, empleando un mínimo de diligencia, conocer con amplitud en un momento temprano todos los aspectos de la relación contractual, situación que ha cambiado con el curso de la evolución social, y en particular con relación a los contratos bancarios y financieros, cuya complejidad es elevada. Por eso, aplicando la regla hermenéutica contenida en el artículo 3.1 CC , la interpretación sociológica, termina diciendo: ' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'. Por eso en este caso, si, como se ha declarado probado en la sentencia de primera instancia y no se cuestiona por la recurrente las últimas liquidaciones positivas datan del mes de abril de 2012, será ese el momento inicial del cómputo de acuerdo con la doctrina transcrita, y ello justifica rechazar la pretensión de la recurrente.

CUARTO.- La distinción que hace el artículo 63.1 g) LMV (' El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.) entre asesoramiento y comunicación comercial no viene definida por la intencionalidad de la Entidad Financiera, que puede estar movida en ambos casos, cuando la recomendación es a su iniciativa, por el deseo de captar al cliente para que lleve a cabo la contratación, ni tampoco por la amplitud en la explicación aportada sobre el producto ofrecido, ni siquiera por desarrollarse en el ámbito de una campaña comercial, sino por la medida en que pueda calificarse de un mero acto publicitario, el cual tiene por finalidad poner en conocimiento del potencial cliente la existencia del producto y sus particularidades con independencia de si el destinatario de la publicidad encaja o no en el perfil de interés atribuible al producto; o, por el contrario, de un consejo financiero específicamente dirigido al inversor. También se ha de tener en cuenta que la mera comunicación comercial se agota en el acto publicitario, pues el posterior proceso negociador individualizado con el cliente captado requiere un aporte tal de información y explicaciones técnicas en este tipo de contratos para comprender su naturaleza, efectos, beneficios y riesgos a fin de valorarse por el consumidor si los considera acomodado a sus deseos o expectativas, que no resulta posible concebirlo como una simple continuación de la comunicación comercial, de modo que ésta operaría como un mero acto para inducir a la contratación. De hecho, en el proceso de negociación posterior es donde puede fraguarse el consejo o recomendación personalizada en función del perfil del cliente, sus intereses económicos y el grado o tipo de experiencia inversora previa, de modo que al final, cuando estamos ante un consumidor sin conocimientos financieros ni experiencias inversoras que permitan presumir en él conocimiento cabal sobre la complejidad y riesgos del negocio jurídico ofrecido, como es el caso, la Entidad se ve en la necesidad de asesorarle para que entienda el alcance de la inversión, la naturaleza del producto y la razón que lleva a la Entidad a recomendar su contratación, y, por ello, está obligada a prestar el servicio con toda la amplitud legalmente exigida, empezando por realizar el examen de idoneidad.

QUINTO.- Con relación al error en la valoración de la prueba, que en conjunto se reprocha de manera diferenciada en los motivos de apelación distinguidos por nosotros en el primer fundamento de esta resolución con los ordinales 3, 4 y 5, compartimos y hacemos nuestra la apreciación probatoria expuesta en la sentencia apelada y los razonamientos empleados para explicarla.

Cabe añadir, además, que la recurrente ni siquiera explica cuáles son los hechos relacionados con el perfil y circunstancias de la suscriptora que fueron indebidamente valorados por la Sra. Magistrado de primera instancia, centrando toda la controversia en el cumplimiento del deber de informar. Por eso, no se ha desvirtuado lo expuesto en la sentencia apelada respecto a ese particular, ni, especialmente, que la experiencia bancaria de la madre de los demandantes se reducía guardar su dinero en depósitos a plazo fijo, algo conocido por la demandada, que ninguna prueba aporta para desvirtuar tal extremo.

De acuerdo con ello, no se muestra la madre de los actores como un tipo de cliente que asumía la posibilidad de pérdida total de la inversión o de su mayor parte, ni siquiera cabe concebir la idea de representarse cierto menoscabo si se le dice que el producto tiene riesgo.

La situación descrita en los dos párrafos anteriores posiciona a la fallecida en un tipo de inversor absolutamente conservador, un mero ahorrador que no concibe el riesgo como un componente de sus operaciones financieras. La gran crisis financiera de estos tiempos, de notorio conocimiento, ha puesto a prueba, entre muchas cosas, la efectiva producción de pérdidas, aparentemente improbables, objeto de advertencia en la definición de riesgos para el inversor, susceptibles de pasar desapercibidas en una situación económica regular donde no se espera la debacle de la Entidad emisora. En un contexto de normalidad y aparente bonanza económica, la advertencia genérica de pérdida total de inversión se siente lejana y poco probable en quien no tiene especiales conocimientos financieros fiando sus decisiones al consejo de expertos, y si es fundamentalmente ahorrador su objetivo es obtener una renta fija con el dinero disponible confiando en la solidez de la Caja o Banco donde tiene depositado su dinero. Quizás ese ahorrador pueda permitirse cierto riesgo comprando acciones o fondos de inversión, pero en tal caso lo sabe, conoce que con su dinero está adquiriendo títulos y el valor de éstos fluctúa, y asume la posibilidad de perderlo porque en contrapartida sabe también que puede ganar mucho dinero vendiéndolos cuando su valor aumente. En ese caso, participa en un juego especulativo donde nunca se le ocurriría apostar todo sus ahorros, sino una porción pequeña que no ponga en peligro la parte principal de su peculio. Sobre éste, la premisa principal es la rentabilidad segura, aunque no sea elevada, y sin riesgo de pérdida, de modo que la inversión especulativa es meramente complementaria. Es en esos términos, y sin mucho esfuerzo, como puede definirse la muestra característica de un ciudadano con perfil ahorrador-inversor, o conservador, fácilmente detectable, pero aun resulta posible despejar la calificación de inversor cuando, como es el caso, se trata de un mero depositante de dinero, situación que hace inconcebible cualquier tipo de de riesgo como parámetro asumido al contratar la operación. Pues bien, el deber del profesional, de acuerdo con las obligaciones de informar y asesorar a quien le pide consejo, es reconocer ese perfil evaluándolo adecuadamente, y por ello ha de conocer su situación financiera al completo para determinar la medida en que su propuesta es o no idónea para el cliente, si está dentro de los márgenes de riesgo normalmente asumidos por él y cuál es el que pretende aceptar. No se trata, pues, de buscar un cliente para el producto que se quiere vender, sino de encontrar un producto adecuado para el cliente que quiere invertir, dentro de los disponibles por la Entidad. Por ello, respecto a ese cliente la Entidad no puede limitarse a hacer hincapié en la rentabilidad y que se trata de un producto de renta fija, sino especialmente a explicarle cuál es su naturaleza en términos simples, llanos y entendibles por cualquiera, es decir, diciéndole que no está depositando su dinero en ningún sitio, ni lo está prestando, sino comprando unos títulos, de los que será dueño a perpetuidad, y su valor será el que terceros quieran pagar por ellos, de modo que, como le ocurriría con las acciones, la especulación puede dar lugar a que gane o pierda cuando lo venda e, incluso, que nadie se lo quiera comprar. Una persona con el perfil ahorrador indicado es susceptible de verse atraída por ofrecimientos de altos rendimientos fijos y no tener en cuenta la naturaleza de la inversión y los riesgos inherentes a ella aunque manifieste conocerlos, incluso puede creer que dispone de mayor cultura financiera de la que realmente tiene, lo cual, por otra parte, resulta fácil detectar en una entrevista realizada por un profesional, por eso el deber de informar se acentúa para ' determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa', como razona la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014 y 8 de julio de 2014 . En ese contexto no basta confiar en las respuestas a un test con preguntas muy genéricas donde no resulta posible saber la medida en la que el cliente puede conocer verdaderamente la naturaleza y riesgos del producto, o, por el contrario, si cree conocerlos. Así, a la pregunta de si '¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?', marcar con una X la respuesta ' Conozco los aspectos necesarios', no permite saber cuáles son esos ' aspectos' que el cliente dice conocer. Incluso en algunos casos las preguntas requieren tener ciertos conocimientos financieros previos, no presumibles en el tipo de inversor del que nos ocupamos, como ocurre con la pregunta 3 del test de conveniencia, y pueden inducir a error cuando en esa misma pregunta se insta a responder sobre si conoce y entiende ' El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro', pues se da por hecho que las participaciones preferentes tienen un riesgo bajo, lo cual, obviamente, depende de la solvencia de la Entidad o sociedad mercantil que las emita, dato conocido por ésta pero de difícil acceso y comprobación para el cliente. Es más, ni siquiera cabría calificarlas de renta fija si el pago de la remuneración puede suspenderse en caso de no obtención de beneficios.

Pero además, como ya se argumentó en el fundamento jurídico anterior, CAJA MADRID no sólo estaba obligada a realizar el test de conveniencia, sino que debió informarse sobre la idoneidad del producto para aconsejarlo a la suscriptora. Puede ser que la propia CAJA MADRID creyera de buena fe en las participaciones preferentes como un producto financiero seguro y adecuado para ofrecerlo a la madre de los demandantes, como cliente de perfil conservador que era, pero si es así obvió el aspecto especulativo que le lleva a advertir en los trípticos y folletos informativos sobre el riesgo de pérdida, lo cual revela cierta incongruencia en su comportamiento a la hora de establecer si es o no adecuado para el cliente al que se ofreció, y convierte en irrelevante la información técnica proporcionada al centrarse la contratación en el trato personal e información prestada por el empleado, lo cual permite calificar el error de excusable, tal como se decidió en la sentencia apelada, y por recaer sobre la esencia del contrato provoca su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 CC . A esos efectos debe también tenerse en cuenta que la Ley del Mercado de Valores 24/1988 no prevé consecuencias sobre el contrato en el caso de incumplirse o no llevarse a cabo adecuadamente los exámenes de conveniencia e idoneidad, pero sus exigencias sirven como canon de diligencia para valorar la actitud de la Entidad emisora y el modo en que su comportamiento llevó al error en la contratación, tal como se ha explicado.

SEXTO.-Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 67 de Madrid de fecha 13 de Mayo de 2014 y aclarado por auto de fecha 13 de Junio de 2014 en autos nº 811/2013 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0609-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe