Sentencia Civil Nº 173/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 436/2015 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00173/2016

SENTENCIA nº 173/16

ROLLO: 436/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a seis de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PZ. INC. CONC. OPOSICION CALIFICACION (171) 351/2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 con sede en GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 436/2015, en los que aparecen como parte apelante, DOÑA Custodia , DON Pablo , DON Jose María , DON Alonso y DOÑA Otilia , representados por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MAR MORO ZAPICO, asistidos por el Abogado DON RAFAEL VELASCO RODRIGUEZ; DON Everardo , representado por el Procurador de los Tribunales DON MANUEL SUAREZ SOTO, asistido por el Abogado DON SERGIO ROBLEDO SUÁREZ; TREMOLS Y PELAEZ S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DON MANUEL SUAREZ SOTO, asistido por el Letrado DON ALEJANDRO ALVARGONZALEZ TREMOLS; y la ADMINISTRACION CONCURSAL DE TREMOLS Y PELAEZ S.L., representada y defendida por el Administrador Concursal DON Luciano , y como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 3 con sede en Gijón dictó Sentencia en los autos referidos con fecha cuatro de junio de dos mil quince, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Calificar como culpable el concurso de la entidad Tremols y Peláez, S.A., con los efectos siguientes: 1.- Se declara persona afectada por la calificación a Don Everardo .- 2.- Se inhabilita a D. Everardo para administrador los bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante 2 años; Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron recursos de apelación por Doña Custodia , Don Pablo , Don Jose María , Don Alonso y Doña Otilia ; por Tremols y Peláez, S.L., por Don Everardo y por Administración Concursal de Tremols y Peláez, S.L., que fueron admitidos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de Junio de 2016, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de fecha 4 junio 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón califica como culpable el concurso de la sociedad 'Tremols y Peláez, S.L.', declarando como persona afectada por la calificación a Don Everardo a quien inhabilita para administrar los bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante 2 años. Los hechos que sirven para calificar el concurso como culpable son el haber llevado doble contabilidad así como el haber cometido una irregularidad contable relevante consistente en la regularización de existencias practicada en diciembre del 2012 cuyo importe pasó de 932.431,28 euros a 689,75 euros.

SEGUNDO.-En el recurso de apelación presentado por la concursada 'Tremols y Peláez, S.L.' se viene a solicitar con carácter preliminar la nulidad de actuaciones en lo referente a la declaración testifical prestada por los trabajadores que se habían personado en la sección de calificación, y ello al entender que ostentando la condición de parte, y no la de un tercero, no pueden ser llamados a declarar como testigos con la consiguiente obligación legal de decir verdad.

La cuestión aquí planteada es reproducción de la que ya fue hecha valer en la primera instancia, habiendo sido rechazada mediante Auto 17 marzo 2015 al entender el Juez del concurso que los acreedores personados en la sección sexta de calificación carecen de la condición de parte procesal legítima, en el sentido del art. 10 LEC , toda vez que no lo hacen 'como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso', resultando admisible que los acreedores personados como coadyuvantes de la pretensión actuada por la Administración concursal o por el Ministerio Fiscal puedan declarar como testigos.

Sabido es que la STS 3 febrero 2015 estableció que ' Los acreedores y demás interesados en la calificación carecen de legitimación para pedir una determinada calificación, pero se les reconoce la posibilidad de intervenir como adyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, y para apelar ( art. 172. bis. 4 LC ). Y a estos concretos efectos se les reconoce la condición de parte. De cuanto antecede se desprende que la intervención de los terceros en esta sección es más limitada que la prevista con carácter general en el art. 193.2 LC , y se acomoda mejor a la modalidad de 'intervención adhesiva simple', que contempla el art. 13.1 LC , porque al intervenir como coadyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, no pueden sostener otras distintas. Sus iniciales alegaciones tan sólo habrán servido para informar a la administración concursal, para sugerir un determinado sentido la calificación, a fin de que las tenga en cuenta, y, haciéndolas suyas, las incorpore en su informe 'como hechos relevantes para la calificación del concurso' ( art. 169.1º LC )'. A partir de aquí habremos de tener presente que el status de parte en el proceso, por contraposición a la posición de tercero, lo ostentan tanto las partes principales como las partes subordinadas, incluyendo en esta última categoría a los intervinientes adhesivos o coadyuvantes que se encuentran en una situación de dependencia respecto de la relación jurídica de la que son titulares las partes principales.

Ahora bien, la nulidad de actuaciones que persigue el apelante mediante la vía del presente recurso exige por expresa dicción del art. 238-3º L.O.P.J . no sólo que se haya de las normas esenciales del procedimiento, sino además que, por esta causa, haya podido producirse indefensión. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en las SSTC 45/2000 , 69/2001 , 165/2004 , 60/2007 , 77/2007 , 136/2007 , etc. es constante y uniforme al señalar que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta, exigencia que a su vez se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente debe razonar en esta vía la relación entre los hechos que se quisieron probar y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas, y, por otro lado, debe argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podía haber sido favorable a sus pretensiones de haberse aceptado y practicado la prueba en los términos interesados. Pues bien, la parte ahora apelante de 'Tremols y Peláez, S.L.' se limita en su recurso a mostrar su disconformidad con la admisión de la prueba testifical de los trabajadores personados en la sección de calificación en su condición de acreedores en el concurso, silenciando en cambio en qué medida la solución al proceso hubiera sido diferente si su declaración se hubiera admitido como interrogatorio de parte ( art. 301 y sig. LEC ). Esto es, no se trata de detectar una posible indefensión en abstracto sino de constatar una situación de indefensión material o en lo concreto y lo cierto es que la apelante ilustra a esta Sala acerca de ese hipotético resultado, requisito éste que resulta necesario para poder apreciar si efectivamente concurre en el caso la concreta situación de indefensión material que le ha podido ocasionar la decisión recurrida (como señalan las SSTS 5 enero y 20 junio 2006 ) y cuya omisión impide el que podamos pronunciarnos en el sentido pretendido.

TERCERO.- Por lo que se refiere primeramente a la llevanza de una doble contabilidad por 'Tremols y Peláez, S.L.' lo primero que llama la atención son los términos en que se formula la pretensión del informe de la Administración concursal, pues lejos de contener una afirmación cierta e indubitada sobre la que fundamentar la consecuencia jurídica que de ello se pueda extraer, se limita a apuntar que 'esta Administración concursal considera que el concurso debe ser declarado culpable en virtud de lo dispuesto en el artículo 164.2.1º de la Ley concursal por la posible existencia de una contabilidad B o doble contabilidad'.

El informe de calificación de la Administración concursal opera en la sección sexta del concurso con la eficacia de la demanda rectora en la que se ha de contener la pretensión que se ejercita en el proceso, debiendo hacer referencia a 'los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución' ( art. 169-1 L.C .). En este sentido se expresa la STS 1 abril 2016 cuando señala que 'La Ley no sujeta el informe de la administración concursal, ni el dictamen del ministerio fiscal, a una formalidad específica. Pero como deben contener una solicitud concreta y las razones que justifican esta petición, que lógicamente se fundarán en una relación de hechos y en su valoración jurídica, la forma es equivalente a la demanda', añadiendo seguidamente que 'Tanto el petitum como la causa petendi, conformada por los hechos y las razones jurídicas que justifican la concurrencia de la(s) causa(s) de calificación culpable y el resto de los pronunciamientos consiguientes, deben quedar claros en el informe y el dictamen que interesan la calificación culpable, pues con arreglo a ello se emplaza a la concursada y a las personas respecto de las que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan comparecer y oponerse'.

Es por ello que no parece admisible el que el informe de la Administración concursal pueda basar la calificación del concurso como culpable sobre la base de hechos que lejos de presentarse como ciertos e indubitados se plantean como meras hipótesis o conjeturas. En cualquier caso esta particular circunstancia puede entenderse subsanada a la vista de que el dictamen del Ministerio Fiscal presentado esta sección sexta sí parte en sus alegaciones de unos hechos que entiende como ciertos al afirmar que 'se ponen de manifiesto una serie de prácticas contables irregulares que en definitiva consisten en la llevanza de una 'contabilidad b' o no declarada que que, a la vista de las manifestaciones de los trabajadores de la AC da por válidas y la documental y soportes informáticos examinados por ésta, se remonta mucho atrás en el tiempo hasta el punto de considerarse una práctica consolidada en la empresa'. Y concluye el dictamen del Ministerio Fiscal señalando que 'en definitiva, la concursada dispondría así de una contabilidad extraoficial perfectamente dispuesta con el fin de diferenciar que resultados serían declarados y cuáles no. Precisamente como consecuencia de ello, la concursada dispondría de ingresos no declarados que le permitiría por un lado, articular todo un sistema incentivos por ventas a trabajadores, rapls a cliente que superasen ciertos límites de compra y liquidaciones no declaradas a proveedores. Y por otro lado, disponer de dinero en metálico que, según los trabajadores de la concursada, su administrador único recibía en mano semanalmente sin que se conozca su destino. Es decir, con anterioridad a la declaración de concurso y a través de su doble contabilidad, la concursada disponía de una capacidad económica muy superior a la declarada en su contabilidad oficial que le permitiría un reparto de beneficios no declarados a discreción de su administrador único'.

Los hechos se presentan sumamente dudosos. Primeramente el informe de la Administración concursal se remite a las alegaciones realizadas en esta sección por los trabajadores de la empresa 'Tremols y Peláez, S.L.' quienes a su vez aportan la Sentencia de fecha 2 mayo 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en los autos de despido 39/2013 en la que se declara como hecho acreditado la existencia de una contabilidad A junto con una contabilidad B. Sin embargo en otras Sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón (también en autos de despido 33/2013), se recoge la imposibilidad de determinar esa supuesta contabilidad oculta, y en las Sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón (autos 57/2013 , 58/2013 , 59/2013 ) se concluye negando que exista una realidad contable que difiera de los datos oficiales.

Asimismo aportan los trabajadores un documento (carente de sello o de firma de la empresa) consistente una hoja con los supuestos movimientos de caja del 11 julio al 19 julio 2012 donde figuran en distintas columnas el centro de trabajo, la fecha, el importe de contado A, el importe del contado B, el importe de los albaranes A, el importe de los albaranes B y los importes totales. Por su parte la Administración concursal señala en su informe que los importes que figuran en dicho documento bajo la columna 'contado A' coinciden exactamente con los importes que figuran en la contabilidad de la concursada para esas fechas y esos centros de trabajo, añadiendo que en el ejercicio 2012 existen tickets diarios de caja dende figura la suma de ventas al contado con IVA que no coinciden con la declarada en la contabilidad oficial, y que existen asimismo tickets diarios de caja elaborados por el programa informático de la concursada que coinciden con el centro de trabajo y día, pero no con los importes de venta con los tickets diarios de caja justificativos de esas compras. A este respecto la testigo Doña Custodia (quien trabajó en la empresa como administrativo) declara con relación a aquel documento (fol. 141) que la columna correspondiente a los albaranes B se corresponde con los clientes que pagaban al contado y querían una factura, que en el programa informático existían dos pantallas, una con la contabilidad oficial y otra con la no oficial. Añade la testigo que el documento nº 51 (fol. 173) también aportado junto con el informe de la Administración concursal se trata de una hoja de caja elaborada por ella para hacer constar los incentivos que se abonaban a los trabajadores con dinero B, para lo cual se dejaba constancia con la señal x, siendo ésta una práctica que se vino manteniendo en la empresa desde el ejercicio 2008 hasta el 30 septiembre 2012 en que se practicó un ERE de media jornada, práctica que queda reflejada en el documento siguiente (fol. 174) en el que se plasman los recibos de tales comisiones abonadas con dinero B. Y el testigo Don Pablo (trabajador en la empresa desde el 1986 hasta 2012) declara que el doc. nº 53 (fol. 177) se corresponde con la fotocopia de un sobre que se entregaba a los clientes conteniendo dinero en B, del que no se extendía recibo, ratificando además la versión de que los incentivos por ventas o por rápel se abonaban en dinero B, y que en el sistema informático de contabilidad de la empresa existía una aplicación para la contabilidad A y otra para la contabilidad B.

Lo cierto no obstante es que la eficacia probatoria de los documentos y las declaraciones testificales que apoyan la versión expuesta debe quedar matizada la vista de las circunstancias que concurren. Así primeramente los testigos se encuentran enfrentados con la empresa tras una serie de litigios laborales por despido (según los procedimientos antes apuntados), a lo que cabe añadir que los documentos que se acompañan al informe de la Administración concursal no son sino meras fotocopias, carentes de sello de la empresa o cualquier otro signo de autenticidad, que le fueron entregados por los propios trabajadores, debiendo aquí destacar alguna contradicción como la que resulta del hecho de que ninguno de los testigos haya acertado a explicar porqué en el documento nº 20 (fol. 142) supuestamente consistente en la fotocopia de tres recibos de dinero entregados a clientes aparecen dos firmas sobrepuestas sobre ellos.

Por otra parte la Administración concursal reconoce que no ha podido revisar los tickets diarios de caja de los ejercicios 2007 a 2011 porque los archivadores que contenían los tickets y albaranes están vacíos y se encuentran en la nave de Tremañes, razón que le ha impedido comprobar la pretendida existencia de una contabilidad extraoficial en ese período. Se aportan no obstante a las actuaciones tres tickets del ejercicio 2012 en los que aparecen desglosadas las ventas de contado sin IVA y las ventas de contado con IVA (fol. 199, 206 y 217), si bien el perito propuesto por la Administración concursal, Sr. Baldomero , cuando es interrogado acerca de este extremo reconoce que la diferencia contabilizada es de tan solo 303,61 euros. Pero el dato más relevante viene dado por el reconocimiento manifestado por dicho perito en el acto del juicio en el sentido de que no puede concluir que existiera una contabilidad B en la empresa, pues aún cuando es cierto que parte de esa documentación contable ha desaparecido (como ocurre con los tickets diarios de caja y con los archivadores de albaranes de los ejercicios 2007 a 2011), le incumbía el realizar las averiguaciones precisas para afirmar o descartar el presupuesto de hecho del que tratamos.

En definitiva, del conjunto de datos descritos encontramos que el único indicio de una posible contabilidad B viene dado por la presencia de los tres tickets del ejercicio 2012 en los que se distingue según las ventas al contado sean con o sin IVA, y cuya diferencia en relación con la contabilidad cotejada por la Administración concursal arroja la cifra de 303,61 euros, según se ha visto, tratándose de un elemento insuficiente por sí solo para tener por demostrada con la necesaria certeza la llevanza de una doble contabilidad por la concursada, debiendo ser acogido el recurso de apelación en lo que a este motivo se refiere.

CUARTO.-El único extremo en el que el informe de la Administración concursal se muestra concluyente es en el referente a la regularización de existencias. A este respecto se afirma que a fecha 31 diciembre 2012 se practicó el asiento 1.172 del libro diario de 2012 por importe 411.689,75 euros que constituye una irregularidad contable relevante para calificar el concurso culpable ( art. 164-2-1º L.C .). En idénticos términos el dictamen del Ministerio Fiscal señala que se trata de una irregularidad contable que afecta a la regularización por deterioro realizada por la concursada del valor de las existencias en Almacenes Generales en el ejercicio 2012 y que se refleja por 498.875,19 euros.

En apoyo de esta pretensión en el informe elaborado por el perito Don. Baldomero se señala que de las manifestaciones del representante de la empresa 'Tremols y Peláez, S.L.' se puede concluir que no existe inventario correspondiente al ejercicio 2012, que no existen fichas de producto y que tampoco existe acreditación de la destrucción de las mercancías objeto de la regularización, y que dicha mercancía realmente nunca existió, de manera tal que su mantenimiento en el activo de los ejercicios anteriores -en los que se aprecia una estabilidad en la cifra de existencias, superior en todo caso a 800.000 euros- creó una ficción contable al mantener unos activos ficticios que alteraron la imagen fiel del patrimonio.

Del examen de los elementos probatorios obrantes en las actuaciones y de las declaraciones practicadas en el acto del juicio, esta Sala llega a una conclusión contraria a la expuesta en la recurrida. Así primeramente el perito declara en la vista que su juicio de valor se concreta en realidad tan solo en una presunción de que el material objeto de regularización nunca llegó a existir, pues por su magnitud (1/3 parte del total de las compras del ejercicio 2012) debió haber sido objeto de una mención expresa en la Memoria de las cuentas anuales. Pero también admite el perito, a preguntas del letrado de la concursada, que si las cifras de compras que venía manteniendo la empresa eran razonables en proporción a la cifra de negocios, así como constantes, el desajuste en el volumen de existencias, fuera de los supuestos de salida fraudulenta de material, solo podría obedecer a una destrucción de aquella mercancía que pudiera encontrarse deteriorada, admitiendo asimismo que en tal caso lo correcto sería practicar la correspondiente corrección contable. En este punto encontramos que el testigo Don Francisco Expósito (trabajador de la empresa hasta el año 2013) declara que en la nave de 'Tremols y Peláez, S.L.' sita en Tremañes se recepcionaba la pintura para llevar a cabo su posterior distribución, y todo ello en una cantidad considerable pues se trata de una de las mayores empresas distribuidoras de pintura del norte de España. Continúa exponiendo que la pintura caduca y se deteriora con el paso del tiempo, resultando muy costosa su destrucción dado que solo es posible hacerlo mediante una empresa homologada, como puede ser Cogersa; que cuando se desalojó la nave de Tremañes (con una superficie de unos 3.000 m2) en diciembre de 2011 encontraron una parte notable de pintura estropeada, decidiendo entonces proceder a su destrucción para lo cual dieron aviso a otros profesionales del ramo (que sí disponen de tarjeta de la empresa Cogersa) para que se encargaran de esa tarea. Estas manifestaciones deben ponerse en relación con la documental aportada junto con la contestación a la demanda en la que las empresas 'Basmodec, S.L.', 'Indeco 2010, S.L.', 'Rehabilitaciones Fabelux, S.L.' y 'Pinturas Decorart, S.L.' reconocen haber colaborado con la concursada para la destrucción de pintura caducada, siendo el valor del material afectado, respectivamente, de 18.000 euros, 25.000 euros, 100.000 euros, y 20.000 euros, todo lo cual asciende a 163.000 euros, suma a la que cabría añadir el material que el testigo afirma haberse encargado él personalmente de su destrucción o encomendado a otros compañeros del sector, afirmando incluso el testigo que el total del material destruido ascendía a cientos de miles de euros.

No podemos compartir la conclusión que se contiene en la Sentencia apelada de que lo ocurrido se corresponde con una compra descontrolada e indiscriminada de pintura llevada a cabo por 'Tremols y Peláez, S.L.' en los años anteriores al concurso, habiendo llegado a comprar ingentes cantidades de pinturas de las mas caras a pesar de apenas tenían salida. Ello contradice la versión del propio perito, pues lo que afirmó en el acto de la vista fue que las compras eran razonables, y que lo que no es razonable una regularización de tal magnitud. Además lo expuesto en el informe pericial, tal y como arriba se ha apuntado, es que las compras en el ejercicio 2012 no parecen desproporcionadas en relación con la cifra de negocios, teniendo en cuenta para ello los aprovisionamientos anuales del quinquenio 2008 a 2012, y puede ser comprobado la vista del cuadro reflejado en la página 3 del informe pericial (referido en realidad a compras y no a existencias) en el que se aprecia una cifra homogénea para cada ejercicio que solo desciende bruscamente en el ejercicio 2012.

Por otra parte la afirmación del perito acerca de que no dispuso de los inventarios de cada uno de los ejercicios por haberle sido negada su entrega por parte de la empresa tampoco parece una alegación admisible. Si tenemos en cuenta que en el momento en que se confeccionó el informe pericial la sociedad concursada se encontraba ya bajo el régimen de suspensión de sus facultades patrimoniales, siendo sustituidas tales facultades por la Administración concursal, es claro que el perito no debió dirigirse a Doña Sagrario para solicitar que le aportara los inventarios sino al propio órgano concursal que era además quien le había encomendado la realización del informe, de manera tal que esta laguna probatoria solo puede perjudicar a este último en la medida que era quien tenía a su alcance la posibilidad de localizar y aportar aquella documentación.

Llegados a este punto, el conjunto de los datos expuestos nos permite concluir que la sociedad concursada procedió a la destrucción de buena parte de las existencias que estaban inutilizadas por caducidad, y aún cuando no resulta probado que esa labor alcanzara la cifra de 411.689,75 euros a la que se contrae el asiento de regularización contable, sí parece que podría aproximarse a ella, sin que por otra parte dispongamos de elementos suficientes para poder justificar que una eventual diferencia entre ambas pudiera ser elevada a la categoría de irregularidad 'relevante', tal y como exige el ordinal 1º del art. 164-2 L.C ., y ello a la vista de la magnitud de las existencias contabilizadas en los ejercicios 2008 a 2012, que van desde un máximo de 2.453.143,41 euros hasta un mínimo de 966.299,71 euros, consideraciones todas ellas que deben conducir a que el recurso de apelación deba ser también acogido en cuanto al extremo examinado, todo lo cual aboca consecuentemente a la calificación del concurso como fortuito.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto por los arts. 394 , 397 y 398 LEC y vistas las dudas que presenta la cuestión enjuiciada no proceder realizar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, sin que tampoco proceda imponer las causadas en esta alzada ante la estimación de los recursos de apelación.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando los recursos de apelación formulados por 'Tremols y Peláez, S.L.' y por Don Everardo , y con desestimación de los recursos de apelación presentados por Doña Custodia , Don Pablo , Don Jose María , Don Alonso y Doña Otilia ; y por la Administración Concursal de Tremols y Peláez, S.L., contra la Sentencia de fecha 4 junio 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón , debemos acordar y acordamos REVOCARLA para en su lugar declarar el concurso fortuito, absolviendo a Don Everardo de cualquier pronunciamiento en su contra, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

NOTA:Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC , serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss . y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC , previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso),establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en BANESTO nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

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