Sentencia CIVIL Nº 173/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 541/2015 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo núm. 541/2015
Procedimiento Ordinario núm. 1412/2013
Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Barcelona
SENTENCIA núm.173/2016
Ilustrísimos Señores Magistrados:
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
Dª MIREIA RIOS ENRICH
En la ciudad de Barcelona, a 31 de marzo de 2016
VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos
de Procedimiento Ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia
núm. 3 de Barcelona a demanda de María contra CATALUNYA BANC SA pendientes en esta instancia al
haber apelado la parte demandada la sentencia que dictó el dicho Juzgado el día veintiocho de enero de dos
mil quince.
Han comparecido en esta alzada la parte apelante CATALUNYA BANC SA representada
respectivamente por el procurador de los tribunales Sr. Ignacio López Chocarro y defendida por el letrados
Sr. Ignasi Fernández de Senespleda así como la parte actora en calidad de parte apelada representada por el
procurador de los tribunales Sr. Pedro Moratal Serra y asistida del letrado Sra. Montserrat Serrano Bartolomé.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: <
SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la referida parte demandada.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día quince de marzo pasado.

Actúa como ponente el Magistrado Sr. D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

1.- En la demanda que, María Rosario de 63 años en el momento de la formalización de la demanda y con formación con profesional de enfermera y sin haber acreditado ningún conocimiento financiero, formuló contra CATALUNYA BANC SA señaló que, a raíz de la confianza depositada en la entidad demandada y a instancia de las indicaciones de los empleados de ésta, suscribió órdenes de compra de 80 obligaciones subordinadas de la demandada, el día 1 de diciembre de 2010 por un importe total de 40.000 euros. En la súplica de la demanda la actora, en ejercicio de una acción de daños y perjuicios causados por el incumplimiento de la demandad de los deberes de diligencia, lealtad y de información en la venta de los productos financieros referidos, pidió la condena de la demandada al pago de 8.969, 13 euros, cantidad pendiente de recuperar del importe total invertido, tras la recompra por importe de 31.030, 87 euros efectuada como consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 7 de junio de 2013.

2.1.- La sentencia de la primera instancia estimó la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada y condenó a la entidad financiera demandada al pago del importe reclamado. Frente a ella, recurre en apelación la parte demandada. Los motivos sobre los que ésta sustenta su recurso de apelación son los siguientes: (i) las participaciones preferentes son títulos valor; (ii) la inexistencia de incumplimiento contractual por parte de la apelante en cuanto a la obligación de facilitar información ; (iii) la improcedencia de la estimación de la acción de daños y perjuicios, ya que el daño, de existir, se produjo como consecuencia directa de la crisis económica padecida y que se trataba de un daño previsible pero en su caso, inevitable, sin que se haya acreditado la existencia de nexo causal; (iv) interdicción de ir contra los actos propios atendido el canje de las participaciones así como, por último, (v) correcta determinación de la cuantía del daño.

2.2.- Se debe recordar, con independencia de que las participaciones preferentes puedan constituir un título valor o no, lo que deviene intranscendente con relación a la acción ejercitada, que: (i) La deuda subordinada se configura como valor de renta fija con rendimiento explícito, donde el cobro de los intereses estará condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios. En caso de que la entidad que las emita sea liquidada en concurso de acreedores, en el régimen de la prelación de créditos, la deuda se coloca por detrás de los acreedores ordinarios, por lo que el reembolso de estos bonos subordinados se realiza cuando ya se han satisfecho las deudas ordinarias. Aunque no tiene la deuda subordinada, como las participaciones preferentes, el carácter de 'valores atípicos de carácter perpetuo' que señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , se trata igualmente de 'productos financieros complejos' en contraposición a los 'no complejos'. Las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se consideran híbridos de renta fija y variable porque puede no cobrar el cupón si se cumplen dos condiciones: (i) que el emisor no haya obtenido beneficios y (ii) que además no se haya pagado dividendo a los accionistas. Existe también otra diferencia entre un producto y otro y es el que en las participaciones preferentes el cupón se pierde, mientras que en las obligaciones subordinadas sólo se difiere, y el cupón se cobrará cuando el emisor vuelva a tener beneficios.

Por otro lado, ambos aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en la Ley del Mercado de Valores. Aquel carácter complejo se deduce también de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

(ii) CATALUNYA BANC SA sí prestó un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en aquel caso, un swap) realizada por la entidad financiera "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (en el mismo sentido, las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 ).

(iii) Como señaló la STS de 9 de septiembre de 2014 "Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan".

2.3.- Cuando se concertaron la operación aquí discutida ya se habían promulgado la Ley 47/2007, diciembre, que modificó la LMV y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, (la denominada normativa MiFID) relativa a los mercados de instrumentos financieros, y el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Sin embargo, se debe recordar que el deber de informar ya era procedente pues el art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos.

3.- La STS de 20 de enero de 2014 señala que los deberes legales de información referidos " responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art.

7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law - PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general:' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar".

4.- Se debe recordar también que la parte demandante no transmitió voluntariamente los títulos ya que, de sobras es sabido, aquélla (y otros muchísimos clientes de la entidad) se vio compelida a ello ante la deficiente gestión por parte de la demandada. Deficiente gestión de la entidad demandada que no puede escudarse en la crisis económica para justificar su negligente actuación ya que otras entidades financieras en modo alguno fueron objeto de rescate por parte de los organismos reguladores.

4.1.- Por lo que hace a las alegaciones que fundamentan el recurso, la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual " el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ".

Y añade dicha STS que la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como, indiscutidamente, es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras ' prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros ', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

4.2.- En el caso sólo se facilitó como veremos una información inoportuna, inexacta, incompleta o poco clara y sin la antelación suficiente. No hay constancia alguna de que el perfil de la actora fuera el de una persona inversora experta sino de un perfil inversor netamente conservador, de ahí que el producto ofertado se revele como totalmente inidóneo para la demandante. Tampoco hay constancia que se les exhibiera algún tipo de documentación precontractual adecuada.

Al hilo de lo anterior, la carga de la prueba de haberse facilitado la información oportuna recae indefectiblemente sobre la parte demandada. Se debe recordar al respecto lo que señala la referida STS de 12 de enero de 2015 " Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. XX en el sentido de que « he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta..» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente ".

Por otro lado, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista y respecto a la información precontractual -que la referida STJUE declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable- no consta que fueran facilitadas a los demandantes con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

En este sentido, la referida sentencia del pleno del TS de 12 de enero de 2015 indica que " La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa ".

4.3.- Por último, señalar que, en la regulación vigente, tanto bancaria como del mercado de valores, se establece la información precontractual con notable intensidad aunque fragmentada y, en su caso adecuada al producto. Asimismo, reiteradamente, la información se facilita en la práctica sin un formato homogéneo, en un lenguaje excesivamente técnico o en documentos precontractuales y publicitarios que están redactados y presentados de tal forma que es difícil distinguir en ellos la información más relevante, con merma de la eficacia y utilidad de dicha información en la medida en que al minorista le resulta complicado entender adecuadamente el producto o servicio ofrecido y entender adecuadamente los riesgos que conlleva o distinguir sus elementos principales o accesorios. En este sentido, se debe tender a exigir a las entidades financieras la clasificación de los productos en virtud del indicador de riesgo de cada uno de ellos, indicador de riesgo que debe ser claro y conciso para el consumidor sobre el tanto por ciento de devolución del principal invertido y el plazo de tiempo para la devolución así como alertas sobre la liquidez del producto, esto es, sobre los riesgos de venta anticipada de éste o alertar en general sobre la complejidad de los mismos. Lo que, desde luego, no ha sido el caso de autos.

5.- En el caso particular, el perfil de la actora no se muestra en modo como el de una persona experta en la contratación de instrumentos financieros y raíz. En el caso, como ya hemos señalado, la carga de la prueba pesa sobre la propia parte demandada que alegó haber facilitado información. En las presentes actuaciones, no consta que se facilitara previamente a la contratación oportuna. En la declaración testifical del testigo Sr. Imanol , empleado de la demandada, se expuso que se le practicó test MiFID, el de conveniencia, en fechas de 3 y 9 de noviembre de 2010 (fs. 381 a 384 inclusive), en las que aparecía la actora con un nivel de conocimiento (en productos financieros) avanzado, así como que la adquisición se celebraba en unidad de acto y que se facilitaba, en ese momento, no antes, una hoja informativa. El resultado de ese test, en el modo y características de cómo se practicó, desde luego no acredita el efectivo conocimiento que pudiera tener la actora sobre esos productos bancarios. Al hilo, la hoja informativa que se acompañó por la demandada resulta insuficiente a los efectos que se facilitó una adecuada, y sobre todo particularizada, información a la actora, sobre la naturaleza y características del producto contratado. Todo ello debe reputarse insuficiente para entender cubiertas las expectativas de información precisa sobre el producto en cuestión. Por ello, ante la ausencia de prueba que acredite lo contrario, debe concluirse que se contrataron los referidos productos en la creencia de que se trataba de un producto de ahorro, sin riesgo, esto es, que se trataba de una inversión de perfil netamente conservadora.

6.- La sentencia de la primera instancia entendió incumplido por parte de la demandada los esenciales deberes de información en la oferta y venta de los productos adquiridos por la demandante y anudó, en relación causal directa, ese incumplimiento contractual con el año reclamado por la actora. El daño real está constituido por la inversión realizada al que se debe descontar la suma de la cantidad percibida por el FGD.

En este sentido, se debe también recordar que conforme al art. 1101 del CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con suscripción de esa clase de productos financieros (participaciones preferentes) por la demandante por indicación del asesor del banco. La STS de 18 de abril de 2013 ya indicó que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes. En el caso, la causa del perjuicio cabe situarla en el hecho de la falta de información de las características reales del producto y de sus inherentes riesgos, ajenas por completo al perfil conservador de la demandante, por lo que el perjuicio que se derivó (la pérdida de casi la totalidad de la inversión realizada) resulta una consecuencia natural y directa del incumplimiento contractual de la demandada y, en este sentido, sí que existe el enlace preciso y directo entre a negligencia de las entidades emisoras y el perjuicio causado, ya que resulta evidente que la mala gestión de la demandada causó su reestructuración por parte de los organismos de reguladores del mercado financiero y la consecuente quita de la inversión realizada por las demandantes.

Asimismo, la determinación del daño se cifró 8.969, 13 euros (resultado de restar el total del nominal de aquellos productos [40.000 euros] menos lo devuelto tras el canje y venta de acciones al FGD). Alegó la parte demandada expresamente en su contestación a la demanda y en su recurso de apelación y así lo indicó además en la audiencia previa, que tendrían que haberse descontado también los rendimientos/ intereses percibidos por la actora ya que si no se produciría un enriquecimiento injusto. Ello, diversamente a lo sostenido por la sentencia de primera instancia, debe ser así. Si bien, aceptada la concurrencia de error en el consentimiento prestado, no se discute que deban descontarse del capital invertido por la parte actora las cantidades obtenidas en virtud de la venta de acciones, sí lo es si lo deben ser los rendimientos obtenidos. En este sentido, la STS de 30 de diciembre de 2014 señala tajantemente que "El daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial ". De ahí que teniendo en cuenta que la parte demandada pidió que se redujera la cifra percibida por rendimientos y que ese importe se concretó en la cantidad de 3.646, 71 euros, es por lo que debe restarse ese importe de la cantidad reclamada y por lo tanto estimar en parte la demanda en el importe de condena de 5.322, 34 euros así como el recurso de apelación.

7.- Habiéndose estimado en parte el recurso y la demanda no procede la imposición de costas en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Barcelona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en parte y se estima en parte la demanda formulada por María contra CATALUNYA BANC SA y condenamos a la parte demandada apelante al pago de 5.322, 34 euros más los intereses legales desde la fecha de la venta de las acciones al FGD, todo ello sin imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.- DOY FE.