Sentencia Civil Nº 173/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3248/2016 de 08 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-15/000588

NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.42.1-2015/0000588

Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 3248/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas 157/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Carlos Francisco

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO

Abogado/a / Abokatua: JUAN MANUEL ALVAREZ LAMELAS

Recurrido/a / Errekurritua: Ascension

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE

Abogado/a/ Abokatua: SABINO MARIA ZABALETA IRAZABALBEITIA

S E N T E N C I A Nº 173/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a ocho de julio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 157/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia, a instancia de Carlos Francisco apelante , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. JUAN MANUEL ALVAREZ LAMELAS, contra D./Dª. Ascension apelado , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. SABINO MARIA ZABALETA IRAZABALBEITIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22-2-2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Azpeitia, se dictó Sentencia/auto con fecha 22-2-2016 . , que contiene el siguiente FALLO:

'

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don José Ignacio Amilibia Ortiz de Pinedo en nombre y representación de Don Carlos Francisco frente a Doña Ascension , debo acordar y acuerdo la extinción de la pensión de alimentos a favor de Doña Gaspar , sin que resulte procedente que Doña Ascension devuelva las cantidades ingresadas en su cuenta en concepto de pensión de alimentos en favor de su hija Gaspar desde el 19 de enero de 2012 hasta el 19 de noviembre de 2014.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 6-7-2016 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes y recurso de apelación.

(1)Demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por D. Carlos Francisco frente a Dña. Ascension postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que '(-.) se acuerde la cesación o extinción de la obligación de mi mandante de prestar alimentos en favor de la hija en común , Doña Gaspar , así como la devolución en su caso de las cantidades indebidamente pagadas desde que viniera a mejor fortuna (-.)'.

(2)Destacamos del escrito de demanda :

(2.1) En virtud de sentencia número 48/2006 de 4 de mayo dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Azpeitia en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo número2006-M se decretó el divorcio del matrimonio formado por Dña. Ascension y D. Carlos Francisco , aprobando el Convenio Regulador propuesto por los cónyuges de fecha 1 de Enewro de 2006 y su anexo incluido en la ratificación de las partes de fecha 3 de Abril de 2006 ( documento 1 de la demanda ).

(2.2) El motivo de solicitar la extinción de la prestación de alimentos en favor de su hija Dña. Gaspar nacida el día NUM000 de 1988 ,en la actualidad de 26 años de edad, es que ha terminado sus estudios y trabaja en el sector de la Hostelería desde hace tiempo , por lo que con el salario que percibe puede sufragar sus gastos de subsistencia.

Entiende que es de aplicacion el artículo 152.3º del CC toda vez su hija , mayor de edad, viene trabajando de manera estable y por cuenta ajena en diferentes locales de Hostelería.

(2.3) Los litigantes asistidos por el Letrado D. Sabin Zabaleta Irazabalbeitia suscribieron el día 19 de Enero de 2012 un documento ( el presentado con el numero 2) en el que el demandante regularizaba de forma definitiva el pago de los gastos extraordinarios habidos respecto de su hija Dña. Graciela abonando en tal acto 6.000 euros por ese concepto.

En el apartado III de dicho Documento se establece :

'Se abonará la pension por alimentos , siempre y cuando se den las circunstancias a tenor de las cuales procede el abono de dicha pension '.

El demandante se vió sorprendido en su buena fe ya que seguía puntual e inocentemente abonando la pension de alimentos de su hija a través de la cuenta corriente de su mujer sin que ésta o su hija le comunicaran que su hija trabajaba de forma estable en el sector de Hostelería obteniendo recursos suficientes para cubrir sus necesidades y llevar una vida independiente.

(3)La representacion procesal de la Sra. Ascension en el escrito de contestacion a la demnada se allanó parcialmente a la misma alegando, en esencia, lo siguiente :

-Es a partir de Noviembre de 2014 ( documento numeor 2) cuando la hija goza de un contrato de trabajo y en consceuencia de una independencia económica .

No se ha reclamado cantidad alguna desde esa fecha .

No comunicó nada a la parte demandante porque entendió que tal dato era de su conocimiento señalando que, significativamente, la última pension que abonó fue la de Octubre de 2014.

-La hija ha trabajado de forma periódica y testimonial hasta Noviembre de 2014.Tales trabajos le han reportado algún ingreso que otro y le han valido para hacer frente a gastos personales sin que haya inciddido en el ámbito de la pension de alimentos.

Por ello se opone a la petición de planteamiento retroactivo que se realiza o , en su caso, ceñir la petición de retroactividad desde Noviembre de 2014.

Se ha postulado en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que :

'(....)tenga por formalizado allanamieto parcial respecto de la extinción de la medida referida a la pension por alimentos, teniendo por epicentro la fecha de noviembre de 2014.Desestime la pretensión referida al carácter retroactivo de esta medida siempre y cuando pretenda invocar un período anterior a noviembre del año 2014'.

(4) Se ha dictado sentencia de fecha 22 de Febreo de 2016 por el Juzgado de primera Instancia e Instrucción numero 2 de Azpeitia en el procedimiento de modificacion de medidas numero 157-2015-M estimando parcialmente la demanda con los siguientes pronunciaientos :

-La extinción de la pension de alimentos concedida a favor de Dña. Gaspar .

-Improcedencia de que por parte de Dña. Ascension se devuelvcan las cantidades ingresdas en la cuenta desde Enero de 2012 hasta el 19 de Noviembre de 2014.

(5) Se ha interpuesto frente a la citada sentencia recurso de apelación por parte de la representación procesal de D. Carlos Francisco alegando, en esencia, lo siguiente :

-Se sostiene que concurre un evidente enriquecimiento injusto por parte de Dña. Ascension al venir cobrando desde el día 19 de Enero de 2012 hasta el día 19 de Noviembre de 2014 la cantidad de 249,29 euros en concepto de pension alimenticia de su hija cuando resulta evidente que la hija, Dña. Gaspar , ya venía trabajando por cuenta ajena durante tal período.

Todo ello ha quedado acreditado por la Certificacion de Vida Laboral ; por la testifical de D. Guillermo ; de de la declaración del demandante y de la propia hija.

Igualmente la Hacienda Foral de Gipuzkoa rechazó la petición del demandante de deducción por abono de pension de alimentos al entender la Hacienda Foral que la hija cumplía con los dos requisitos exigidos legalmente : mayoría de edad e independencia económica.

Se ha postulado el dictado de una sentencia por la que con estimación del recurso interpuesto se acordara la revocacion de la sentencia dictada en la instancia condenando a la demandad , Dña. Ascension , al pago y devolución de las cantidades abonadas por el demnadante / apelante desde el día 19 de enero de 2012 hasta el día 19 de noviembre de 2014 cuya cuantificación se verificará en fase de ejecución de sentencia.

Por la representación procesal de Dña. Ascension se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-

Examen del recurso.

(1)La cuestión a debate es la siguiente :

-Si procede la devolución por parte de Dña. Ascension de las cantidades abonadas por D. Carlos Francisco desde el día 19 de enero de 2012 hasta el día 19 de Noviembre de 2014 en concepto de pension alimenticia de su hija Dña. Gaspar , y ello por , según la tesis del apelante, haber disfrutado la misma durante tal período de un empleo que le garantizaba su independencia económica.

Por lo tanto la acreditación del desempeño de una actividad laboral estable durante tal período por parte de Dña. Gaspar con una percepción salarial suficiente para hacer frente a sus necesidades y garantizarle una autonomía ecónómica implicaría el éxito de la accion ejercitada por el demandante / apelante.

(2)No procede el acogimiento de la posición de la parte recurrente .Razonamiento del Tribunal:

A.-)Si el Sr. Carlos Francisco cesa en la pretacion alimenticia( 19-11-2014) justo, y ello es extremadamente significativo , en el momento en el que su hija, Dña. Gaspar , alcanza el primer contrato de trabajo estable .

Este dato no tiene otra traduccion que el hecho de ser consciente Sr. Carlos Francisco de que con anterioridad al 19 de Noviembre, su hija carecía de la suficiente estabilidad laboral para ser independiente económicamente y, en consecuencia, haber lugar a la cesación / extinción de la pension alimenticia.

B.-)No se cuestiona la realización de una actividad laboral por parte de Dña. Gaspar con anterioridad al 16 de Noviembre de 2014.

Sin embargo tal dato ha de ponerse en relacion con la duración de los trabajos desempeñados y, en consecuencia, con la estabilidad y autonomía económica que podían proporcionar los mismos a Dña. Gaspar .

Efectivamente en la Vida laboral que obra en la sactuaciones ( folios 66 y ss ) se consta que desde Abril de 2010 la Sra. Carlos Francisco desempeñó diferentes trabajos pero , asimismo, de los datos obrantes en la Hoja de Vida laboral resulta igualmente incuestionable que carecían de las notas de stabilidad y continuidad exigibles para considerar a los mismos como fuente de autonomía económica permanente .

Así en relacion al trabajo prestado en el negocio de Dña. Doroteo consta como fecha de alta el 13-4-2010 y como fecha de baja el 17-4-2010.

En el trabajo desempeñado para DIRECCION000 CB- siempre de conformidad con la Hoja de Vida Laboral- constatamos como fecha de alta el 30-7-2012 y de baja 1-8-2012, con tres días de alta. Tal período de tiempo se desarrolla más de dos años después del desempeño del primer trabajo con Dña. Doroteo .

Finalmente constatamos que casi un año después del trabajo desarrollado en DIRECCION000 CB, Dña. Gaspar , desarrolla una actividad laboral en GOBIERNO VASCO- EUSKO JAURLARITZA durante el período 8-4- 2012 a 27-9-2013, siendo los días de alta 173.

La representación procesal de la parte demandada aportó ( folio 86 de las actuaciones ) un diploma de LANBIDE -UGGSA en el que certifica haber impartiodo a la Sra. Gaspar un curso de 350 horas desde el 8-2-2013 a 19-4-203 expidiendo a consecuencia de ello la denominada 'Certificación Ambiental para el Mercado '.

Por lo que no cabe reprochar al Juzgador error alguno en la valoración de la prueba contenida en el extenso FJ TERCERO de la sentencia recurrida ni, en consecuencia, en la conclusión obtenida en la sentencia de instancia.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelacion interpuesto.

TERCERO.-

Vista la desestimación del rceurso de apelacion procede la imposición al recurrente de las costas generadas en la alzada de conformidad al artículo 398.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Francisco contra la sentencia de fecha 22 de Febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 2 de Azpeitia en el Procedimiento de Modificación de Medidas número 157/2015 -M y, en consecuencia, ratificamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposición al recurrente de las costas generadas en la alzada

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso decasación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recursoextraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.