Sentencia Civil Nº 173/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 882/2015 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0137519

Recurso de Apelación 882/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1235/2014

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR D. /Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE

APELADO:D. /Dña. Sofía , D. /Dña. Silvio y D. /Dña. María Esther

PROCURADOR D. /Dña. BARBARA EGIDO MARTIN

SENTENCIA Nº 173

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

En Madrid, a once de abril de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 1235/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes- apelados, Dª Sofía , Dª María Esther y D. Silvio representados por la Procuradora Dª Bárbara Egido Martín, y de otra, como demandada-apelante,BANKIA S.A., representada por el Procurador D. Gonzalo Herraiz Aguirre.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Madrid, en fecha 12 de junio de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por doña Sofía , doña María Esther y don Silvio , representados por la procuradora Sra. Ejido Martín y defencidos por el Letrado Sr. Saste Anso, contra la entidadBankia S.A., representada por el Procurador Sr. Herraiz Aguirre y defendida or el letrado Sra Gutierrez Ibáñez, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de 360 participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid Finance Prefered, S.A., en fecha 25 de mayo de 2009, con el número de suscripción NUM000 , por valor nominal de 36.000 euros, con la restitución por parte de la actora de la propiedad y titularidad de dichos títulos de parcipaciones preferentes, o en su caso, de las acciones obligatoriamente suscritas, así como, con la restitución de los intereses percibidos por parte de la entidad demandada, con los intereses legales, en los términos establecios en el fundamento jurídico sexto de esta resolución, todo ello, con la expresa condena de la demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el seis de abril de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula demanda de juicio ordinario por Sofía , María Esther y Silvio en su condición estos dos últimos de herederos de Gaspar -quien fue el firmante de la orden de suscripción de participaciones preferentes- en cuyo suplico se insta se declare : la nulidad por vicios del consentimiento del contrato firmado de suscripción de participaciones preferentes emitida por Caja Madrid en 2009, relativas a la Serie II adquiridas en fecha 25 de mayo de 2009 por un importe de 36.000 euros de nominal; se declare la nulidad de la recompra y suscripción de acciones forzosa en fecha 28 de mayo de 2013, se condene a Bankia a estar y pasar por dichas declaraciones y se condene a restituir el importe nominal entregado que suma un total de 36.000 euros e intereses desde la fecha de adquisición hasta el pago, con restitución por los actores de las remuneraciones percibidas, con condena en costas ala demandada; subsidiariamente se insta la declaración de responsabilidad civil contractual por incumplimiento de deberes de información y trasparencia condenándola a indemnizar daños y perjuicios que se cifran en 36.000 euros minorado en el valor que se obtenga de la venta de las acciones de que son titulares los actores en virtud del canje forzoso, reteniendo las cantidades percibidas como rendimientos aplicándola al pago de la indemnización , que se determinara en ejecución de sentencia. La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda en los términos expresados.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las participaciones preferentes, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, a través de la sociedad Caja Madrid Finance Preferred, entidad participada al 100% por Caja Madrid, ahora Bankia .Las llamadas participaciones preferentes encuentran su regulación a la fecha de suscripción en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y obligación de Información de los Intermediarios Financieros , introducida por la Ley 19/2003 de 4 de julio , modificada por el artículo 1.10 de la ley 6/2011 de 2011 de abril por la que se traspone la directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del consejo de 16 de septiembre de 2009 en función especialmente de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos entre los que se incluyen las participaciones preferentes.

Las principales características para el inversor en participaciones preferentes son por tanto: la remuneración respecto la que se establece que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes; no otorgar -a diferencia de las acciones- a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión; no otorgar -igualmente a diferencia de las acciones- derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tener carácter perpetuo es decir no estar sometidas a vencimiento , aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso en determinadas condiciones y cotizar en mercados secundarios organizados.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada interpuso Bankia SA el recurso de apelación . Reproduce las cuestiones planteadas en primera instancia en relación a la imposibilidad de ejercitar la acción cuando el contrato está cancelado y en relación a al cuantía de la demanda fijada por la parte actora, considerando que la misma debe ser indeterminada. Como motivos de recurso esgrime los siguientes: PRIMERO.-incorrecta valoración de la prueba sobre la comercialización efectuada (documentación precontractual); SEGUNDA: sobre el perfil del cliente; TERCERO.- Sobre la naturaleza accionarial de las participaciones preferentes; CUARTO.- Sobre los requisitos para que se dé el error en el consentimiento . Se presenta por la demandante apelada escrito de oposición al recurso en el que solicita la confirmación de la sentencia en sus propios términos .

Respecto de la improcedencia de la declaración de nulidad cuando el contrato esta cancelado se alega -como así se formuló en la contestación a la demanda- la improcedencia de instar la nulidad de un contrato 'ya cancelado' como es el caso respecto de compra de participaciones preferentes que fueron novadas extintivamente por el canje a que acudió la actora. Pues bien, las sentencias que la parte aduce en sustento de su alegación no son aplicables a este caso. El contrato originario cuya invalidez de pretende y por el que fueron adquiridas las participaciones preferentes es del que se predica que existió vicio del consentimiento. Como es sabido las participaciones fueron objeto de canje forzoso acordado por el FROB (sin que en este caso se haya producido en virtud de canje voluntario como alega la apelante) . Ello no supone obstáculo alguno para que operen los artículos 1303 , 1307 y 1308 CC sin que pueda apreciarse tampoco la confirmación que sólo es posible cuando el acto tácito se realice con conocimiento de la cláusula de nulidad y habiendo ésta cesado, y, además, ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad ( art. 1311 CC ).

Por lo que respecta a la determinación de la cuantía , no es este un pronunciamiento de la sentencia sino del decreto de admisión de la demanda. En todo caso si bien sí se impugna tal cuantía expresada en la demanda en el escrito de contestación , no se reprodujo tal petición en la audiencia previa. Si bien , no está prevista expresamente dicha impugnación ya que el artículo 255 LEC solo prevé tal trámite en caso de que la cuantía sea determinante del procedimiento o del acceso al recurso de casación, sin embargo por tratarse de cuestión procesal podría haberse resuelto en todo caso en esa trámite conforme al artículo 425 LEC . No obstante si el ahora apelante consideró que la sentencia de instancia debía pronunciarse sobre el particular pudo solicitar el complemento de sentencia al amparo del artículo 215 LEC . Lo cierto es que no existiendo pronunciamiento alguno la sentencia de instancia no cabe formular recurso de apelación ya que conforme a los artículo 456 y 458.2 LEC el ámbito objetivo del recurso lo determina los pronunciamientos de la resolución que se apela . En todo caso y aun considerando que el tribunal de oficio puede pronunciarse por ser el interés económico de la demanda una cuestión de orden público, como señala el ATS 15 de junio de 2010 , no son acogibles los argumentos de la apelante .Es especialmente aclaratorio el Auto del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2011 , al exponer lo siguiente: 'En los pleitos entablados solicitando la nulidad del contrato por encontrarse viciado de error el consentimiento del cliente, el procedimiento a seguir sería por razón de la cuantía, la cual será fijada a tenor de lo establecido en el art. 251, regla 8ª LEC .Ha de tenerse en cuenta en estos casos que la cuantía será la del precio del contrato, no la de las respectivas indemnizaciones solicitadas o la del quebranto económico argüido por el recurrente'.

CUARTO.-En cuanto a los motivos de recurso , se recurre en suma la sentencia de instancia alegando la incorrecta valoración de la prueba en cuanto al error excusable que se atribuye a los contratantes y ello tanto por la información proporcionada sobre el producto como por el propio perfil de los mismos.

Pues bien, a este respecto consta en los autos que se entregó la siguiente información precontractual : orden de suscripción en que el cliente manifiesta haber recibido información precontractual especifica de las participaciones preferentes firmada por Don Gaspar aportado por ambas partes; documento de información de riesgo (documento 3 de la contestación); resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II (documento 5 de la contestación ); información de condiciones de prestación de servicios de inversión y test de conveniencia respecto del sr Gaspar con resultado de conveniente (documento num 6 de la contestación).

Recuerda la STS 5 de marzo de 2013 ' Sobre la inexcusabilidad del error como vicio del consentimiento, son de especial interés las sentencias de 13 febrero 2007 y 13 mayo 2009 .

La primera dice: 'Esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negocia les una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar quien precisamente, como sucede en el caso, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte'Y la segunda:'Para anular el contrato por error de uno de los contratantes no exige expresamente el artículo 1.266del Código Civil que aquel sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia - sentencias de 7 de abril de 1.976 , 21 de junio de 1.978 , 7 de julio de 1.981 , 4 de enero de 1.982 , 12 de junio de 1.982 , 15 de marzo de 1.984 , 7 de noviembre de 1.986 , 27 de enero de 1.988 , 14 de febrero de 1.994 , 6 de noviembre de 1.996 , 30 de septiembre de 1.999 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 , 12 de noviembre de 2.004 , entre otras muchas - al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración la conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. Y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

En cuanto al perfil del fallecido se señala por la apelante que era titular de otros productos de inversión consistentes en participaciones preferentes de Endesa Capital Finance y acciones de diversas sociedades. Ello no confiere al contratante la condición de experto, ni basta para atribuirle formación o conocimientos financieros, ni que la toma de la decisión de adquirir participaciones preferentes partiera de su propia iniciativa y no de la recomendación del empleado de la demandante como se relata en el escrito de demanda. En atención al perfil expuesto la información descrita por la parte apelante es a todas luces insuficiente tal como se ha expuesto en la sentencia de instancia. El perfil de la parte actora y la complejidad del producto exigían que la información - cuya prueba compete a la demandada - tuviera un alcance mayor al que simplemente consta en la documentación aportada. Efectivamente se trata de un producto no adecuado para los contratantes a los que no se ofreció con el alcance suficiente información sobre el mismo, siendo que la única información que consta es la documental descrita.

Es necesario exponer en este punto el alcance del deber de información en los contratos bancarios que se expone detalladamente en STS de 20 de enero de 2014 (referida a un contrato de swap) en los siguientes término: ', Alcance de los deberes de información y asesoramiento 6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende . Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación. 7. Información sobre los instrumentos financieros . El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' ( apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '.

La entidad ahora apelante incumplió en definitiva los deberes de información que le impone el artículo 79 y 79 bis de la LMV vigente en el momento d e la contratación así como los deberes que como sociedad de inversión le imponen los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 .

La STS nº 840/2013 de 20 de enero de 2014 , analiza la incidencia del incumplimiento de ese deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero : 1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

En la sentencia recurrida con base en la prueba practicada se concluye que la omisión de información suficiente y adecuada sobre elementos sustanciales del contrato ha dado lugar a la prestación del consentimiento viciado con error por desconocimiento por parte de los contratantes de la naturaleza, características y riesgos del producto contratado, valoración que se considera ajustada a derecho en atención al perfil de éstso y contenido de la información facilitada .

Consecuencia de lo anterior es que el contrato de suscripción de preferentes no nació como consecuencia de la voluntad libre y consciente de quienes lo otorgan dado que medio error , por lo que el contrato es nulo conforme a lo dispuesto en el artículo 1300 CC , tal como se resuelve en la sentencia apelada.

Los motivos de recurso han de ser en consecuencia desestimados

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA PARTE DEMANDADA BANKIA S.A, CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL ILMO. SR. MAGISTRADO JUEZ DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM 4 DE MADRID DE FECHA 16 DE JUNIO DE 2015 EN AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1235/2014 , SENTENCIA QUE SE CONFIRMA EN SUS PROPIOS TÉRMINOS, CON IMPOSICION DE COSTAS DE ESTA ALZADA A LA APELANTE.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a