Sentencia Civil Nº 173/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 351/2014 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE TORREMOLINOS
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 954/2012
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 351/2014
SENTENCIA N.º 173/16
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a quince de marzo de dos mil dieciséis
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas nº 954/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos,
seguidos a instancia de D. Patricio representado en el recurso por la Procuradora Dª Mª del Rocío Bustos
García y defendido por la Letrada Dª María del Carmen Ramallo Navarro, contra Dª Luz representada en
el recurso por el Procurador D. Javier Bueno Guezala y defendido por el Letrado D. Jose Javier Fernández
Martín, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra
la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos dictó sentencia el 2 de Septiembre de 2013 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 954/2012 del que este rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: ' SE ESTIMA parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de fecha 14 de marzo de 2012 instada por la procuradora Dª. Maria Esther Rivas Martín, en nombre y representación de D. Patricio , bajo la dirección procesal de la letrado Dª. Mª del Carmen Ramallo Navarro, contra Dª. Luz , representad pro la procuradora Dª Virginia Moyano Pérez y asistida del letrado D.

José Javier Fernández Martín y en consecuencia se acuerdan la siguiente medida que sustituye a las anterior en todo aquello cuanto contradigan a las mismas. En consecuencia, se acuerda que: 1º) La pensión de alimentos que debía abonar D. Patricio en virtud de sentencia de fecha 14 de marzo de 2012 se reduce a la cantidad de 180€, que se satisfará por parte del padre, por meses anticipados, en 12 mensualidades al año, ingresándose en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta y entidad bancaria que la parte actora designe, actualizándose en enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el índice general de precios al consumo, establecido por el instituto nacional de estadística u organismo que lo sustituya.

Se desestiman el resto de los pronunciamiento solicitados.

2º) No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes . '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Virginia Moyano Pérez en nombre y representación de Dª Luz , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 16 de Febrero de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: A) en convenio regulador de divorcio suscrito el 26 de abril de 2011 por D. Patricio y Dª Luz se pacta a cargo del primero la obligación de abonar pensión alimenticia mensual de 300 € mensuales a favor de la hija común ( María Dolores , nacida el NUM000 de 2009), dictándose por el Juzgado sentencia de divorcio el 14 de marzo de 2012 aprobando el anterior convenio; B) el 14 de junio de 2012, D. Patricio interpone demanda de modificación de medidas en la que solicita la reducción de dicha pensión a 180 € mensuales en base a los siguientes hechos: a) cuando se pactó el convenio regulador, los ingresos del ahora demandante eran de unos 1.300 € mensuales al estar trabajando para el Grupo BCM, empresa en la que trabajó desde el 26 de abril de 2010 hasta el 14 de noviembre de 2011 (vida laboral); b) a partir de esta última fecha percibió prestación por desempleo hasta mayo de 2012, y a partir de Junio de 2012 sus únicos ingresos serán la ayuda familiar de unos 450 € mensuales, con los que tiene que hacer frente, además, al pago de la mitad de la hipoteca que grava la vivienda familiar (cuyo uso y disfrute se atribuyó a la demandada e hija) ascendente a 282'45 y la mitad de las cuotas comunitarias, seguro de hogar y gastos extraordinarios; C) la demandada se opone a la demanda fundamentalmente en base a que la misma se presenta en fecha 11 de junio de 2012, tres meses después del dictado de la sentencia de divorcio, por lo que la parte trata una revisión de la resolución judicial firme; D) la sentencia de instancia acuerda reducir la pensión alimenticia que actualmente abona el padre a 180 € al considerar acreditado que existe un cambio objetivo y sustancial en las circunstancias que llevaron a suscribir el convenio en abril de 2011, pues en fecha 15/11/2011 comienza el desempleo cesando de cobrar la prestación por desempleo en fecha 14/05/2012 ( doc nº 12), sin que pueda atenderse la tesis de la parte demandada pues a la vista de la documentación económica presentada por el demandante se advierte que ha existido un cambio sustancial en las condiciones que llevaron a suscribir el convenio en abril de 2011, ratificado por el actor en junio de 2011, si bien la sentencia que lo aprobaba es de fecha 14 de marzo de 2012 , por lo que no debe considerarse como una mera revisión de la sentencia judicial firme sino que en el transcurso del procedimiento de divorcio desde la suscripción del convenio en abril de 2011 y ratificación judicial en junio de 2011 hasta la sentencia que recayó en marzo de 2012 ocurrió un hecho significativo cual es la situación de desempleo del actor, en noviembre de 2011, y cuando se presenta la demanda, el actor ya había agotado la prestación por desempleo ( en 14/05/2012). Ello no es empañado por el hecho que el actor haya constituido la empresa MCS ENTRENAMIENTO Y RRHH SLL desde 30/08/2012 pues se advierte que sus nóminas en enero de 2013 ascienden a 408'83€; en febrero de 2013 a 410'56€; marzo a 408'83€ y abril a 409'70€ siendo que del estudio del extracto de cuenta aportado a los autos se revela que, tras la constitución de la sociedad de la cual es coadministrador solidario en septiembre de 2012, los abonos en dicha cuenta a partir de tal mes ascendieron aproximadamente a 850€ (siendo parte el importe de la devolución de un préstamo).



SEGUNDO.- Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada a fin de que se revoque la misma desestimándose la demanda, lo que fundamenta en reiterar que solo han transcurrido tres meses desde el dictado de la sentencia de divorcio que pretende modificarse hasta la formulación de la demanda, constituyendo los hechos en los que se basa una situación transitoria o accidental, habiendo quedado acreditado que con posterioridad a su interposición el demandante ha constituido la mercantil MCS Entrenamiento y RRHH SLL de la que percibe nóminas y es administrador solidario.

Entrando a resolver sobre estas cuestiones, no han constituido hechos controvertidos ni que el demandante percibía unos 1.300 € mensuales en el momento de firmarse el convenio regulador el 26 de abril de 2011 en una empresa en que la que llevaba trabajando desde un año antes, ni que en noviembre de 2011 pasa a situación de desempleo en la que se mantiene cuando el 14 de junio de 2012 interpone la demanda de modificación de medidas, y la comparación entre una situación y otra permite declarar acreditado un empeoramiento sustancial en la situación económica del demandante que implica que no sea proporcional el importe actual de la pensión alimenticia a los medios económicos del obligado al pago pues la reducción de sus ingresos fijos en mas de una tercera, junto al mantenimiento de las demás cargas económicas que asumió en dicho convenio, obligan necesariamente a la reducción de la pensión alimenticia fijada a su cargo, debiendo indicarse que según la doctrina jurisprudencial de aplicación al presente caso ( STS 1 de marzo de 2001 y 16 de julio de 2002 , ésta con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 ) en base a los artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil , dentro de los deberes de la patria potestad está el de alimentar a los hijos menores, deber que deriva del hecho mismo de la filiación y que pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en la regulación de los alimentos entre parientes ( artículo 142 y ss. CC ), que puede traducirse en que los hijos tienen derecho a llevar el nivel de vida que puedan proporcionarle sus progenitores o, como indica el artículo 93 CC , los progenitores deberán contribuir a los alimentos de los hijos según 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.', y qué duda cabe que la disminución de los ingresos de los progenitores implica una disminución obligada en ese nivel de vida de los hijos si bien dando siempre prioridad a las necesidades de éstos. Es cierto que el demandante, con posterioridad a la presentación de la demanda de modificación, en agosto de 2012, constituye una mercantil junto a otro socio, pero esta sola circunstancia no desvirtúa la alteración sustancial en la situación económica del demandante que, en todo caso, ha pasado de trabajar con unos ingresos regulares a iniciar una actividad empresarial cuyos posibles beneficios son inciertos y casi inexistentes en el momento de dictarse la sentencia recurrida, no pudiéndose, por ello, considerarse transitoria la nueva situación económica pues la economía española entró en recesión en el cuarto trimestre del 2008 sin que transcurridos ya casi ocho años desde entonces haya visos de recuperación económica, de ahí que la situación económica del demandante en principio no pueda considerarse como coyuntural dada la previsibilidad de su extensión en el tiempo, sino como una situación estable, lo que provocaría que si esta situación cambiara llegándose a una normalización, se podría instar nuevamente su modificación a fin de adecuar las obligaciones económicas del demandante a sus ingresos.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas,no obstante, establece el segundo de dichos preceptos como excepción a la anterior norma que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, y si bien en esta sentencia de apelación se desestima el recurso comparando la situación desde la firma del convenio, lo cierto es que la demanda de modificación se formula transcurridos tres meses del dictado de la sentencia de divorcio, tiempo no proclive a estimar una alteración de circunstancias, con lo cual, como resuelve la STS de 11 de Abril de 2011 , había fundamento suficiente para crear la 'razonable apariencia' de obtener una decisión favorable para la demandada, lo que se traduce a los efectos del art. 394.1 LEC en la existencia de 'serias dudas de derecho' que justifican la exclusión del principio del vencimiento.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Virginia Moyano Pérez en nombre y representación de Dª Luz contra la sentencia dictada el 2 de Septiembre de 2013 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 954/2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos , la debemos confirmar y confirmamos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E