Sentencia Civil Nº 173/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 195/2016 de 06 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00173/2016

N10250

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

-

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

AAR

N.I.G.30035 41 1 2014 0007902

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000195 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de SAN JAVIER

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000304 /2014

Recurrente: Horacio

Procurador: ROSA NIEVES MARTINEZ MARTINEZ

Abogado: JOSE ANTONIO MARTINEZ MOYA

Recurrido: Sofía

Procurador: MARIA TERESA FONCUBERTA HIDALGO

Abogado: GINES AVILES ALCARAZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 195/2016

JUICIO ORDINARIO Nº 304/2014

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 6 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 173

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

D. Jacinto Aresté Sancho

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 6 de septiembre de 2016.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 304/2014 -Rollo nº 195/2016-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de San Javier, entre las partes: como actor D. Horacio , representado por la Procuradora Sra. Martínez Martínez y dirigido por el Letrado Sr. Martínez Moya, y como demandada Dña. Sofía , representada por la Procuradora Sra. Foncuberta Hidalgo y dirigida por el Letrado Sr. Avilés Alcaraz. En esta alzada actúa como apelante la citada parte actora y como apelada la demandada. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Francisco López Pujante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 304/2014, se dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 2015 , por la que se desestimaba la demanda formulada imponiendo a la parte actora el pago de las costas causadas.

Segundo:Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la referida parte actora que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte contraria, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 195/2016, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 6 de septiembre de 2016 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero:La sentencia apelada basa la desestimación de la demanda en que la parte actora carecía de legitimación activa para ejercitar la acción declarativa del dominio y reivindicatoria, dado que accionando en nombre de la comunidad de bienes formada por el propio demandante y su ex cónyuge, constaba la oposición de esta última, por lo que no puede afirmarse que dicha reclamación fuera beneficiosa para la comunidad de bienes, ni que, por ello, según constante jurisprudencia, existiera legitimación.

Frente a ello, el apelante alega que el mismo acciona en beneficio de la extinta -disuelta por divorcio- sociedad de gananciales y en beneficio propio o exclusivo, que la Sra. Enriqueta no se ha opuesto en sentido estricto al ejercicio de la acción pues no niega el potencial derecho de propiedad del demandante, se traen a colación las manifestaciones vertidas por ésta última en un previo juicio de faltas señalando que había que contar con Sofía por la -exclusiva- razón de que la vivienda estaba a su nombre; que la doctrina jurisprudencial citada en sentencia está pensada para las comunidades de bienes previamente existentes y no cuando lo que se pretende es su constitución sobre un bien concreto; que esa doctrina no puede ser aplicable cuando lo que se pretende conseguir es un abuso de derecho, actuando con connivencia entre la citada Doña. Enriqueta y la hija común para impedir la efectividad del derecho del otro comunero; que, en cuanto al fondo de la cuestión planteada, la propia hija ( Sofía ) afirmaba en el citado juicio de faltas -al ser preguntada sobre la venta de la vivienda- que respetaría lo que decidieran sus padres (lo que supone un reconocimiento del contrato fiduciario descrito en la demanda), que los gastos inherentes al derecho de propiedad sobre la vivienda fueron satisfechos por los padres de esta última, en especial, el Impuesto sobre bienes inmuebles (hasta el cese de la convivencia y posterior divorcio), en este sentido, coincide la compra de la vivienda con la intención de los padres de trasladar su residencia (de Madrid) a Murcia, así como con la mala situación económica que atravesaba la familia; y, por último, que concurren serias dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de las costas.

Segundo:Sobre la razón que sirve a la sentencia apelada para desestimar la demanda, en efecto, la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la legitimación activa de un comunero para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, ya para ejercitar sus derechos, ya para defenderlos, con la consecuencia de que la sentencia dictada a su favor aprovecha a los demás, sin que les perjudique la contraria ( sentencias de 8 de febrero y 14 de marzo de 1994 , y 28 de octubre de 1991 , entre otras), es decir, que es condición necesaria para admitir tal legitimación el carácter beneficioso para la comunidad de la acción ejercitada, lo que en el presente caso no puede aceptarse -según la sentencia- al constar la oposición del otro comunero ( Doña. Enriqueta ), debiendo resolverse esta negativa o disparidad de criterio con carácter previo o por otras vías, o también, que tratándose del ejercicio de una acción reivindicatoria debe contarse con el consentimiento de los demás comuneros, o igualmente, que al tratarse de un acto de administración de la comunidad, conforme al art. 398 del Código Civil , se requiere la mayoría de los comuneros, lo que no ocurre cuando -como aquí ocurre- se ostenta únicamente el 50% de las cuotas.

Al respecto, no podemos compartir los anteriores argumentos. En primer lugar, porque en la demanda interpuesta se viene a solicitar -con otras palabras- que se reconozca la copropiedad del demandante y Doña. Enriqueta (su ex cónyuge) sobre determinado bien inmueble que se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de la demandada ( Sofía , hija de aquéllos), es decir, no puede entenderse que nos encontremos (antes de la sentencia) ante una comunidad de bienes, de tal modo que para su funcionamiento haya que aplicar tal o cual norma (mayoría o unanimidad) o determinar si una determinada reclamación ejercitada en su nombre es o no beneficiosa para la comunidad, en otras palabras, se pide que se declare la existencia de una determinada situación jurídica que será calificada, en efecto, de una comunidad de bienes, pero parece prematuro o anticipado aplicar la normativa de esta institución para precisamente denegar la tutela judicial a quien pretende que se declare la existencia de la misma; es más, entenderlo así supondría impedir el ejercicio de la 'actio comuni dividundo' a quien ante una situación parecida, pretenda, primero el reconocimiento de una situación jurídica de comunidad de bienes, y luego la división de la misma, lo que es a todas luces contrario al art. 400 del Código Civil . Pero es que, aún desde la aplicación de la doctrina expuesta en la sentencia, tampoco puede entenderse que la acción entablada por el demandante no sea beneficiosa para la comunidad, ni que exista propiamente una oposición de Doña. Enriqueta al ejercicio de la acción, y es que si lo que se pide es que se declare que los dos ex cónyuges son propietarios por igual de una determinada vivienda (constituyendo con ello un proindiviso), mal puede entenderse que el éxito de tal pretensión es perjudicial para la comunidad o para cada uno de los comuneros, y de hecho, Doña. Enriqueta no dice que así sea, pues por el contrario viene a reconocer en su declaración en el acto del juicio que a ella le beneficiaría la estimación de la demanda, mostrando más bien su oposición por el hecho de que para vender la casa habría que contar con Sofía porque está a su nombre en el Registro, es decir, lo que está manifestando no es que el ejercicio de la acción perjudique a los titulares reales de la vivienda, sino que la venta no puede llevarse a cabo porque requiere el consentimiento de la titular registral, cosa bien distinta.

Tercero:En consecuencia, el Sr. Horacio ostenta legitimación activa en el sentido de comparecer y actuar en juicio como titular de la relación jurídica u objeto litigioso ( art. 10 LEC ), debiendo procederse ahora al examen de la cuestión de fondo planteada, que no es otra que la existencia de un contrato de fiducia 'cum amico' con relación a la compra de la vivienda objeto del presente procedimiento.

Sobre la denominada fiducia cum amico, nos dice la STS de 7 de mayo de 2007 que 'La posibilidad, y la licitud, de la fiducia cum amico ha sido establecida con claridad por la jurisprudencia, en Sentencias como las de 16 de julio de 2001 , 17 de septiembre de 2002 y 13 de febrero de 2003 , entre las más recientes. La primera de las citadas (16 de julio de 2001), en que con justeza se remontaba el instituto a las Instituciones de Gayo (II, 60) decía que en esta modalidad de negocio 'el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero (beneficiario), de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (en el sentido de aparente), caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza'. Y la Sentencia de 30 de abril de 1992 destacaba la proximidad al mandato de la figura, en un supuesto en que se utilizaba una sociedad, caracterizada como pequeña empresa, para conseguir un préstamo que iba a beneficiar a determinados socios.....Esta posición, que caracterizadísima doctrina consideró como 'fiduciaria en sentido lato' se basa, en definitiva, en una adquisición realizada por encargo, un mandato para adquirir....La doctrina lo ha explicado al señalar que 'el mandante adquiere una propiedad sustancial, mientras que el mandatario, frente a terceros ajenos al mandante, desconocedores del mandato, una propiedad formal'. A lo que se añadiría, según la autorizada doctrina a que nos referimos, que se trata 'en suma, de algo idéntico a lo que ocurre en el negocio fiduciario, entre fiduciante y fiduciario'.

Y la STS de 29 de noviembre de 2007 'debe recordarse la configuración que del negocio fiduciario ha venido haciendo la jurisprudencia de esta Sala, que ya en Sentencia de 22 de febrero de 1995 señalaba que 'se está en presencia de un negocio fiduciario por el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia. No puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante. El instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia que no por eso dejará de tener su causa, que se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario para alcanzar una determinada y prevista finalidad, con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad o beneficio del fiduciario.'.

Más recientemente STS de 8 de octubre de 2012 considera que 'Ciertamente en el caso nos encontramos ante una ' fiducia cum amico' cuyo precedente histórico se halla en las Instituciones de Gayo (II, 60, 'sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure, aut cum amico quo tutius nostrae res apud eum sint') y cuya posibilidad y validez, salvo finalidad fraudulenta, ha sido reconocida por la jurisprudencia de esta Sala En esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica. El dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza.'.

Incluso algunas resoluciones como la STS de 25 de marzo de 2011 , considerando que 'A partir de estos términos de la demanda y su correspondiente aclaración parece que la calificación que mejor conviene a las operaciones atribuidas en ella a los demandados es la de negocios fiduciarios consistentes en poner a nombre de las hijas bienes pertenecientes a sus padres con el pacto interno entre estos y aquellas de reconocer a los padres como verdaderos propietarios, pactos a su vez indiferentes para el vendedor de los bienes. De aquí que no fueran extravagantes las constantes alusiones del demandante a la simulación, pues como declara la STS 15-6-99 con cita de otras anteriores la doctrina tiende a asimilar el llamado negocio fiduciario al simulado. Por su parte la STS 27-2-07 declara que en estos casos la transmisión de la propiedad se basa en la confianza en el fiduciario, de modo que este la conservará hasta el momento en que se reclame por el fiduciante la propiedad de lo transmitido; y la STS 23-6-06 , que en los casos de fiducia cum amico , la cual 'implica la creación de una apariencia', el fiduciario 'se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza.'.

Pues bien, en el presente caso debe entenderse que nos encontramos, claramente, ante un contrato fiduciario en la modalidad que acaba de describirse, pues no se niega por la demandada, y consta acreditado documentalmente, que el matrimonio formado por Doña. Enriqueta y el Sr. Horacio vendió (en octubre de 1.999) una vivienda que tenía en Madrid (Fuenlabrada) y que al poco tiempo (julio de 2.000) se celebró el contrato de compraventa sobre la vivienda sita en Los Alcázares (finca registral núm. NUM000 ), por lo que a falta de otros datos es lógico pensar que ésta última se adquiriera con el dinero procedente de aquélla venta, máxime cuando la parte demandada nada ha acreditado sobre el modo en que supuestamente pagó el precio de esta adquisición, como tampoco que dispusiera de capacidad económica para hacerlo; corrobora que, en realidad, la vivienda se adquirió por ambos progenitores por el hecho de que fueran éstos los que residían en la vivienda, junto con la hija, hasta que en el año 2.011 se produce la crisis conyugal que termina con el divorcio del matrimonio, momento hasta el que los gastos de la vivienda aparejados al derecho de propiedad tampoco eran abonados por la hija, sino por los padres; y, por último, como ya se ha dicho, esta situación viene a ser reconocida tanto por la madre, cuando afirma que habrá que contar con Sofía , pero no porque sea propietaria, sino por estar la vivienda a su nombre, e incluso por ésta misma cuando afirma (también en el citado Juicio de Faltas núm. 3/2012 tramitado ante el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Murcia) que respetará lo que decidan sus padres, lo que es propio del contrato fiduciario existente entre las partes.

No cabe entender, como pretende la parte demandada, que no se hubiera pactado la devolución de la propiedad al demandante (o a los padres), de tal modo que nos encontremos ante una donación, primero, porque la propia Sofía viene a reconocer aquel pacto, según se acaba de decir, lo que es muy distinto de afirmar que la vivienda sea suya en virtud de un regalo o donación; en segundo lugar, porque conforme a lo dispuesto en el art. 633 CC y a la constante Jurisprudencia ( SS 11 enero 2007 , 20 junio 2007 , 5 mayo 2008 , 27 mayo 2009 , 21 diciembre 2009 y 3 de febrero de 2010 , entre otras), para la validez de la donación de inmueble es preciso, como requisito esencial, el otorgamiento de escritura -precisamente de donación- en la que conste la voluntad de donar y la aceptación de la donación no es posible apreciar la liberalidad.

Igualmente, resulta irrelevante a estos efectos el hecho de que el Sr. Horacio abandonara la vivienda a partir del año 2.011 (cuando tiene lugar el divorcio), como también que a partir de entonces fuera Sofía la que abonara dos anualidades del impuesto de bienes inmuebles. Y tampoco puede entenderse, como se pretende por la parte demandada, que al no haberse acreditado por el demandante el pago de la totalidad del precio (sino la mitad aproximadamente), lo único que exista sea un derecho de crédito por tal importe a favor del Sr. Horacio , pues es éste el único que ha acreditado un pago (aunque no sea la totalidad), cuando - como se ha dicho- la demandada no ha acreditado (principios de facilidad y disponibilidad probatoria) capacidad económica o pago de ningún tipo, e igualmente, porque esta posibilidad resulta contraria a las citadas manifestaciones de madre e hija.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso, y con ello, de la demanda interpuesta.

Cuarto:De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes. En cuanto a las de la primera instancia, al ser estimada la demanda, procede imponer su pago a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Horacio , contra la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Javier , en los autos de Juicio Ordinario nº 304/2014, debemos revocar dicha resolución, estimando la demanda formulada por frente a Dña. Sofía , declarando que el citado D. Horacio y Dña. Enriqueta son propietarios por mitad de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 2 de San Javier al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca registral núm. NUM000 , de Los Alcázares, que los citados Manuel y Enriqueta tienen derecho a poseer dicho bien, debiendo la demandada dejarla libre, vacua y expedita a disposición de sus legítimos dueños, debiendo expedirse mandamiento al citado Registro de la Propiedad para que se modifiquen los asientos correspondientes inscribiendo la copropiedad por iguales partes de D. Horacio y Dña. Enriqueta sobre la precitada finca registral. Se imponen a la parte demandada las costas causadas en la primera instancia, sin hacer expresa declaración en cuanto al pago de las causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, dictada en el Rollo de Apelación Civil núm. 195/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.