Sentencia Civil Nº 173/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 570/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00173/2016

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 173

En la ciudad de Ourense a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense, seguidos con el núm. 609/2014, Rollo de Apelación núm. 570/2015, entre partes, como apelante, Banco Pastor SA, representado por la procuradora D.ª María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del letrado D. Marcos Fariña Seoane, y, como apelado, D.ª Macarena , representada por la procuradora Dña. Uxia Rios Tesouro, bajo la dirección del abogado D. José Arcos Álvarez.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 8 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Uxia Ríos Tesouro, en nombre y representación de DOÑA Macarena , contra BANCO PASTOR S.A (BANCO DE GALICIA S.A) debo declarar declaro

1.- La nulidad de la denominada cláusula suelo-techo y que consta en la cláusula Primera punto 3.3 de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de marzo de 2007, suscrito entre las partes.

2. Se condene a la entidad bancaria a recalcular y rehacer excluyendo la cláusula suelo declarada nula, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con la demandante, desde la celebración del contrato hasta su finalización.

3.- Se condene a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad que resulte en ejecución de sentencia por la cantidad obtenida en exceso en concepto de interés ordinario por aplicación de dicha. cláusula suelo-techo a la que se sumarán los intereses legales y moratorios, o la disminución de la referida cuantía en el importe pendiente de abonar del préstamo celebrado entre las partes.

4.-Con imposición de costas a la parte demandada. '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Banco Pastor SA recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación de Macarena y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.- En el primer motivo de Recurso, alega la parte demandada-Apelante, la falta de legitimación activa de la demandante y de litisconsorcio activo necesario por cuanto la acción de nulidad relativa a la cláusula que se considera abusiva, había sido ejercitada, únicamente, por uno de los contratantes obligados en virtud del contrato, sin que hubiese intervenido el otro prestatario, esposo de la demandante, considerando la parte Apelante precisa la intervención de ambos, conforme a lo dispuesto en el art. 1302 CC , para que quedase debidamente integrada la litis, al no haberse probado la vigencia del régimen económico de Sociedad de Gananciales entre ambos cónyuges demandantes, en contra de lo que afirma la Sentencia Apelada, de modo que cualquiera de ellos estaría legitimado para el ejercicio de tal acción.

El motivo no se estima. Aun cuando a tiempo de otorgarse el contrato, los prestatarios no hubiesen contraído matrimonio, figurando en la escritura de hipoteca como solteros, constituyeron el gravamen y otorgaron al escritura de hipoteca a título de dueños 'por mitades e iguales partes indivisas y con carácter privativo' del inmueble gravado. En cualquier caso, resulta la existencia de una comunidad de bienes en régimen de proindivisión sobre el inmueble en cuestión y como tal se asumió la carga hipotecaria. De modo que, aun cuando no se estimase aplicable el art. 1385 CC , en su párrafo segundo ( por haberse contraído el matrimonio con posterioridad al otorgamiento de dicha escritura pública), conforme al cual, 'cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o excepción', sí lo es la doctrina recaída en interpretación del art. 394 CC , conforme a la cual, cualquiera de los partícipes puede actuar en beneficio de la comunidad, puesto que la Sentencia favorable beneficia a todos, mientras que no les perjudica la adversa; reconociéndose legitimación a cualquiera de los condueños, siempre y cuando se desprenda de las pretensiones ejercitadas, como sucede en el caso, que la resolución que se dicte beneficia a los integrantes de la Comunidad de bienes. No instándose la nulidad de todo el Contrato, sino únicamente de un cláusula que se considera abusiva, con arreglo a la Ley General para Defensa de los Consumidores y Usuarios, de cuya supresión, de estimarse, resulta una consecuencia claramente beneficiosa para ambos copartícipes en el régimen económico del contrato, que continuaría vigente, aunque sin aplicación de la mentada cláusula, procede desestimar la excepción de falta de legitimación activa alegada por la parte Apelante.

SEGUNDO.- En cuanto al tema de fondo, procede mantener las consideraciones de la Sentencia Apelada, no desvirtuadas en el Recurso, en el que se alega, sin justificarlo debidamente, que la cláusula suelo había sido objeto de negociación individualizada, no predispuesta, manteniendo los demandantes su capacidad de elección.

Al respecto, ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala de Apelación en precedentes sentencias, que 'las cláusulas de limitación de intereses tienen el carácter de condiciones generales de la contratación y definen el objeto principal del contrato que son elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo el mínimo que el cliente habrá de pagar como intereses del préstamo. En principio, si las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto del contrato no cabe como regla general el control de su abusividad, pero ello no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo, sometiéndolas al sistema al doble control de transparencia que la sentencia examinada a continuación expone.

El Tribunal supremo en la sentencia examinada entendió que la condición general que contenía la cláusula suelo objeto de la acción de cesación que resolvía superaba el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas generales o particulares, de los suscritos con los consumidores. En definitiva, las cláusulas analizadas no eran transparente ya que:

a) Faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertaban de forma conjunta con las cláusula techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existían simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No había información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso las utilizadas se ubicaban entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedaban enmascaradas, diluyendo la atención del consumidor.

La falta de claridad de la condición general que describe o define el objeto principal del contrato, posibilita el control de abusividad, pero no implica necesariamente que la misma deba ser declarada abusiva y expulsada del contrato. Para ello es necesario que, en contra de la exigencia de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor o usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Así el artículo 3.1 de la Directiva 93/13 dispone que 'las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato', y en la misma forma se establece en el artículo 82.1 TRLCU.

El TJUE en la sentencia de 14 de marzo de 2013 , indica que para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido y para analizar en qué circunstancias se causa ese desequilibrio, pese a las exigencias de la buena fe, el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual. El Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 señala que para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto y, en el caso examinado, concluye que las cláusulas impugnadas daban cobertura exclusivamente a los riegos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustraban las expectativas del consumidor del abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible el empresario, convertía el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza, y por tal motivo las declara nulas.

El Tribunal Supremo en base a todo lo expuesto concluye que las cláusulas suelo serán lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuanto el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'.

No consta en el caso probado que la entidad bancaria demandada hubiese proporcionado a los demandantes la información adecuada en los términos exigidos por la jurisprudencia, sin que se estimen bastantes al efecto las advertencias y manifestaciones vertidas por el notario autorizante al tiempo de otorgarse la escritura pública de préstamo hipotecario.

Esta misma sala en aplicación de dicha doctrina y enjuiciando un supuesto análogo (en su sentencia de 22 de mayo de 2014 ) ha señalado que la cláusula en cuestión 'introduce un nuevo elemento que podría inducir a confusión a los prestatarios al fijar un tipo máximo de interés de un 12,50% que da a entender que, equilibrando las posiciones de las partes contratantes, se limita el tipo de interés al alza, como contrapartida, la cláusula suelo, no podrá ser inferior del 3,80% cuando en el momento de la contratación nunca se habían situado los intereses en esa cifra, ni la tendencia era alcista, sino todo lo contrario. En suma, la cláusula suelo objeto de litis no supera los requisitos de transparencia precisos para la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato exigidos por la legislación protectora de los consumidores y, por ello, y conforme a los artículos 80.1, 82 y 83 de la LCGC, ha de ser considerada ilícita por cuanto en contra de las exigencia de la buena fe, causa en perjuicio de los consumidores un desequilibrio importante en el contrato, teniendo en cuenta el objeto del contrato en el que está incluida y el concepto de equilibrio y buena fe elaborado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 . Por ello y aceptándose los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia en tal sentido la declaración de nulidad de la cláusula suelo ha de ser mantenida'.

La limitación al alza de la variación del tipo de interés (cláusula techo) como indica la sentencia apelada, supone que bajo una aparente reciprocidad, se encubre una situación ventajosa únicamente para la entidad financiera quien además de disponer de una mejor información financiera sobre la evolución del Euribor, coloca al consumidor en un escenario irreal de subida de tipos, lo que conduce en la práctica a su falta absoluta de operatividad impidiendo que se beneficie del descenso más que previsible de los tipos de interés, sin llegar a beneficiarse de una hipotética y absolutamente improbable subida al límite del 12,50%. De modo que las consideraciones de la sentencia apelada deben ser mantenidas.

La nulidad de la cláusula referenciada acordada en la instancia, ha de referirse a la cláusula en su integridad, esto es, tanto por lo que respecta a la fijación de un límite mínimo como máximo, 'cláusula suelo techo' (este último no contempla en la recurrida, quizá por error involuntario) en congruencia con lo que se había solicitado también en la demanda.'

En cuanto a la intervención notarial, en Sentencia de 11 de febrero del presente año, 'La STS del pleno 464/2014, de 8 de septiembre citada en la STS 138/2015 razona sobre el particular :'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación especifica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia».

TERCERO.- Únicamente cabe admitir el motivo sexto del Recurso de Apelación, en cuanto a los efectos retroactivos que declara la Sentencia Apelada, pronunciamiento que se aparta de lo sostenido por esta Sala en reiteradas resoluciones, siguiendo doctrina establecida

en la sentencia del pleno del TS, de 9 de mayo de 2013 , luego reiterada en la sentencia de 25 de marzo de 2015 , según la cual, 'no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del derecho, entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución Española ), como lo evidencia el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico a las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pone coto a los efectos absolutos, inevitable y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

De esta forma denegó la eficacia retroactiva a la nulidad, entendiendo que la facultad de decretarlo así cuenta con el respaldo del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando concurren dos requisitos: buena fe en los círculos interesados y riesgo de trastornos graves, entendiendo que dicho dichos requisitos concurran en los supuestos resueltos.'

Aplicando al caso la doctrina expuesta, ha de concluirse que la nulidad de la cláusula estudiada no autoriza a exigir que se revise la liquidación de la cuenta asociada al préstamo desde su inicio, ni a que se compensen las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de su aplicación, sino a proceder, en su caso, a su recálculo, omitiendo la cláusula suelo anulada, desde 9 de mayo de 2013.'

CUARTO.-Estimándose en parte el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el art. 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada.

Procede, finalmente, decretar la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar, en aplicación de la disposición adicional 15ª Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Pastor SA contra la sentencia, de fecha 8 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense en autos de Juicio Ordinario 570/2015, cuya resolución se revoca parcialmente en el sentido de que la apelante proceda a recalcular la suma adeudada conforme a lo establecido en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada.

Devuélvase a la recurrente la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.