Sentencia Civil Nº 173/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 440/2014 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000440/2014

NIG: 3501642120130017247

Resolución:Sentencia 000173/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000653/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Comunidad De Propietarios EDIFICIO000 Manuel Fernando Cabrera Marrero Jose Lorenzo Hernandez Peñate

Apelante Argisei S.L. Alfredo Fernando De Elejabeitia Llana Francisco Ojeda Rodriguez

SENTENCIA

COMPOSICIÓN DE LA SALA

Presidente

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados

D. Carlos Augusto García van Isschot (Ponente)

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de abril de 2016.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO, identificado con el número 0000440/2014, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número 653/2013se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo apelante 'ARGISEI S.L.', representada por el procurador don Francisco Ojeda Rodríguez y defendida por el letrado don Fernando de Elejabeitia Llana, y apelada la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 ', representada por el procurador don José Lorenzo Hernández Peñate y asistida por el letrado, don Manuel Fernando Cabrera Marrero; se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice "QUE ESTIMANDO PARCILAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales don FRANCISCO OJEDA RODRÍGUEZen nombre y representación de la entidad mercantil ARGISEI, S.L., debo HACER y HAGO los siguientes pronunciamientos: 1º.- DECLARO la nulidad del punto 2 del orden del día de la Junta General Ordinaria de la CDAD. de PROPIETARIOS del EDIFICIO000 , celebrada el 25 de JUNIO del 2.013. 2º.- DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la CDAD. de PROPIETARIOS del EDIFICIO000 del resto de pedimentos que se venían haciendo en su contra. NO hay costas.".

SEGUNDO. La sentencia número 000084/2014, de 20 de JUNIO la recurrió en apelación 'ARGISEI S.L.' de conformidad con lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se opuso la contraparte,y, emplazados que fueron,ante esta audiencia Provincial, se personaronen tiempo y forma dichos litigantesno habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día trece de abril de dos mil dieciséis.

TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El comunero demandante 'ARGISEI S.L.' insiste en su tesis del escrito de demanda de que también debe ser declarado nulo el punto sexto del orden del día de la junta general ordinaria del 25 de junio del 2013 que aprobó el Presupuesto de gastos para el ejercicio 2013 y las cuotas para cubrir dichos gastos por aplicar la comunidad de propietarios que los elaboró el coeficiente de participación (13,70%) de la propietaria de la Sala multicines sobre unas partidas de gastos comunitarios que no le correspondían de acuerdo con el título constitutivo por importe de 13.657,56 euros.

Ello por ora haber operado la comunidad de propietarios incluyendo unos conceptos (como fontanería e hidrocompresores incluidos en unos presupuestos de ejercicios de años anteriores, 2005 a 2012, que las abundantes y antecedentes sentencias recaídas en los Juzgado de primera instancia de Las Palmas de Gran Canaria y en las tres secciones de su Audiencia Provincial habían anuladopor contrariar el título constitutivo), ora porque aunque a efectos dialécticos se admitiera que 'ARGISEI, S.L.' debieran porla luz de los garajes 1 y 2 y por la luz del parking, la comunidad de propietarios ha aplicado un coeficiente que no es el del(13,70%) que corresponde a la propietaria de los cines.

SEGUNDO.- Es de estimar el alegato del apelante de que los presupuestos de los años anteriores han sido anulados por incluir en el desglose partidas que no correspondíana la propietaria de los multicines y que en el confeccionado por la comunidad de propietarios para el ejercicio del año 2013 también hay desglose, por lo que no se puede emplear ese argumento para exigir que sea el comunero disidente el que tenga él que señalar cuáles son los aquellas partidas y aquellos gastos en los que 'ARGISEI, S.L.' debe participar y cuáles no, pues esa misión de aprobarlos corresponde a la comunidad de propietarios a través de su junta de gobierno y a su administración que los prepara como órganos legalmente competentes ( artículo 14.b y . c y 20 de la ley de propiedad horizontal ).

Es más la relación particularizada de gastos fue objeto de debate en la vista del juicio del diecinueve de mayo de dos mil catorce (grabación audiovisual en soporte ARCONTE de 35:30 minutos de duración) especialmente durante el interrogatorio del representante legal del comunero 'ARGISEI, S.L.' (entre los minutos 01:30 a 07:28) y del testigo administrador desde hace diez años de la comunidad de propietarios (el vecino Cesareo entre los minutos 07:55 al 28:00 aproximadamente).

De tales pruebas personales se desprende que el representante legal del comunero 'ARGISEI, S.L.' señaló, a título de ejemplo, algunos conceptos de los que correspondería sufragar también al comunero 'ARGISEI, S.L.' como la luz de los garajes 1 y 2 o la póliza del edificio y el material de oficina y que habría que excluirlres de conceptos como fontanería e hidrocompresores, luz de garaje y antenas colectivas.

Resultó que, después, el administrador de la comunidad de propietarios hubo de reconocer que si el comunero 'ARGISEI, S.L.' no había de participar en los gastos derivados del uso y del mantenimiento de ascensores y había que quitarlos , y otras en cambio había que ponerlas, era cierto que el coeficiente del comunero 'ARGISEI, S.L.' del 13,70%, no cuadraba exactamente pero que como necesariamente el general debía siempre ser al final del cien por cien, y que ante ése descuadre la comunidad de propietarios se representaba que si en materia contra incendios sólo participaban los garajes y el cine, se le debía aplicar el coeficiente porcentual y sacar un ratio y aplicar el porcentual al gaje y al cine, porque el resto no participa y así a los demás conceptos como el de personal, mantenimiento de una serie de instalaciones que no había en la época en que se hicieron los Estatutos y el del 5% del fondo de reserva, es decir,empleando la lógica de cada momento porque cuando se hizo el edificio no existían unos elementos que ahora sí los hay.

Se le preguntó a dicho administrador que explicara de dónde procedían los conceptos específicos para los cines y relató que, por ejemplo, en el mantenimiento de los extintores participaban solamente los garajes y el cine y que las viviendas no aparecían; que en fontanería e hidrocompresores también debían participar los cines porque el garaje tiene servicio de agua, hidrocompresores, usan el agua para limpieza, y que las reparaciones del aljibe las efectúa la comunidad de propietarios y que por eso cogen el parking y el cine una parte y de otra parte coge el garaje, pero está en común con los motores y el aljibe y allí era donde había puesto esa partida porque allí sólo participan ellos (los cines) y las viviendas no. Más adelante añadió el administrador que para el presupuesto del ejercicio 2013 tuvo en cuenta las reuniones con los letrados , con el propio don Jacinto (en referencia al representante legal del comunero 'ARGISEI, S.L.') y las reuniones de la Junta y los elementos de que disfrutan en exclusiva los cines y que se quitan aquellos que los cines no utilizan (ascensores) y que una vez que se quitan de aquellos conceptos en que ellos (los cines) no participan, alguien habrá de pagarlos y entonces los coeficientes se varían (sobre el minuto 15:12).

Preguntado que fue más adelante por la parte actora sobre por qué en el presupuesto del ejercicio 2007 declarado nulo por sentencia no incluyó fontanería e hidrocompresores a los multicines, y en 2013 sí los metió, respondió el testigo que porque era la única manera de hacer las compensaciones que hemos ido variando y que eso lo había charlado y acordado con el letrado don Jacinto mismamente, lo cual fue negado por este último, como se observa en la grabación.

Ídem respecto de las antenas colectivas respondió el testigo que eso era una insignificancia y que hay un cable que es comunitario y que coge de ahí también y que lo 'lo hemos metido porque lo estamos hablando por las compensaciones, por las conversaciones y porque hemos estado variando'. Preguntado para el caso hipotético de que la propiedadde los cines estuviera obligada a pagar la luz del garaje, si no estaba mal calculado la cuota sobre el porcentaje aplicado en 2013 a la luz de garaje 1 y 2 que resulta ascender a 2.620,00€ (del total de 4.200€) en vez de los 575,00€ correspondientes al coeficiente del comunero 'ARGISEI, S.L.' del 13,70%, el testigo insistió en su explicación de que si el garaje fuese el que pagare el 100% de la luz pagaría el total de 4.200€ pero como la comunidad de propietarios considera que lo deben pagar el cine y el garaje, el garaje tiene un porcentaje y el cine otro(13,70%,) y si se suma al 13,70% el 5% y pico que tiene el garaje, da un 21% y el resto para llegar al 100% se hace un ratio, con un cálculo matemático.

Finalmente se le preguntó por qué tenía que pagar la propiedad de los cines el garaje y un vecino de las viviendas no, a lo que contestó el administrador que porque el vecino del 3º izquierda no tiene a lo mejor acceso al garaje y el cine sí por las varias salidas de emergencia que tiene; el letrado señor Elejabeitia apostilló acto seguido que el vecino sí puede hacerlo por el portal.

Corolario de todo lo anterior es el de que es que ha de acogerse la tesis de la parte actora de que lo presupuestos y el desglose de partidas y la aplicación de los coeficientes nos e ajustana las reglas que establece el título constitutivo no aplicándose las cuotasde participación correspondiente sinootras que no están amparadaspor lanormadel título constitutivo que se infringe y en consecuencia los hace inválidos e impugnable, como lo han sido, conforme al artículo 18.1 de la ley de propiedad horizontal .

PENÚLTIMO.- El acogimiento del motivo del recurso de apelación implica que la demanda haya de acogerse en su integridad y estimarse también el segundo pedimento del suplico del escrito de demanda y declarar nulo y contrario a derecho el punto sexto del orden del día de la junta general ordinaria de 25 de junio del 2013, por el cual se aprueba el Presupuesto Económico para el ejercicio 2013 de la Sala multicines propiedad de 'ARGISEI, S.L.' por importe de 13.657,56 euros.Ello conlleva que que se haga imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada conforme al artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil .

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación formulado por la entidad mercantil 'ARGISEI, S.L.' no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediéndose a la devolución a dicho apelante del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por 'ARGISEI, S.L.' contra la sentenciacon número 000084/2014, de 20 de JUNIO,dictada en el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de juicio ordinario nº 0000653/2013-00, del que dimana este rollo,

2.- la revocamos y, en su lugar, dictamos la presente, por la que

3º.- estimando la demanda por la entidad mercantil 'ARGISEI, S.L.' interpuesta contra la Comunidad de 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 ',

4º.- declaramos la nulidad del punto 2º y 6º del orden del día de la Junta General Ordinaria de la CDAD. de PROPIETARIOS del EDIFICIO000 , celebrada el 25 de JUNIO del 2013;

5º.- con imposición al demandado de de las costas de la primera instancia;

6º.- sin imposición al apelante de las costas causadas en el recurso,

y 7º.- Devuélvase el deposito que hubiere constituido para recurrir.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que en su contra podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos