Sentencia Civil Nº 173/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 703/2015 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2015-0005521

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 703/2015- AM -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000557/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE VALENCIA

Apelante: LUGEC INVERSION SOLAR, SLU, WATIOS PICO DE LEVANTE, SL, INVERCUBIERTAS DE LEVANTE, SL Y BONSOLAR DE LEVANTE SL INVERCUBIERTAS DE LEVANTE, SL.

Procurador.- Dña. BASILIA PUERTAS MEDINA.

Apelado: IM2 SYSTEMS SL.

Procurador.- Dña. ALICIA SUAU CASADO.

SENTENCIA Nº 173/2016

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

===========================

En Valencia, a 19 de mayo de dos mil dieciseis.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario 557/2014, promovidos por IM2 SYSTEMS SL contra LUGEC INVERSION SOLAR, SLU, WATIOS PICO DE LEVANTE, SL, INVERCUBIERTAS DE LEVANTE, SL Y BONSOLAR DE LEVANTE SL INVERCUBIERTAS DE LEVANTE, SL sobre 'reclamación de cantidad', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por LUGEC INVERSION SOLAR, SLU, WATIOS PICO DE LEVANTE, SL, INVERCUBIERTAS DE LEVANTE, SL Y BONSOLAR DE LEVANTE SL INVERCUBIERTAS DE LEVANTE, SL, representado por el Procurador Dña. BASILIA PUERTAS MEDINA y asistido del Letrado D. FEDERICO SERGIO SANCHEZ GIMENO contra IM2 SYSTEMS SL, representado por el Procurador Dña. ALICIA SUAU CASADO y asistido del Letrado D. SEBASTIAN CRESPO BAEZA.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE VALENCIA, en fecha 29 de junio de 2015 en el Juicio Ordinario 557/2014 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Por lo expuesto, en el ejercicio de la potestad que me atribuye la Constitución Española, decido ESTIMAR la demanda formulada por la Procuradora Dª. ALICIA SUAU CASADO, en nombre y representación de la entidad M2 SYSTEMS SL contra las entidades LUGEC INVERSION SOLAR SLU, WATIOS PICO DE LEVANTE SL, BONSOLAR DE LEVANTE SL e INVERCUBIERTAS DE LEVANTE SL, y decido: 1.- CONDENAR a las demandadas LUGEC INVERSION SOLAR SLU, WATIOS PICO DE LEVANTE SL, BONSOLAR DE LEVANTE SL e INVERCUBIERTAS DE LEVANTE SL a abonar a la actora M2 SYSTEMS SL la cantidad de 15.943,28 euros en concepto de honorarios pendientes de pago, más intereses desde el 28/02/2014 fecha de la reclamación extrajudicial de la deuda, hasta que se produzca el completo pago. 2.- Se impondrán las costas procesales de la demanda a LUGEC INVERSION SOLAR SLU, WATIOS PICO DE LEVANTE SL, BONSOLAR DE LEVANTE SL e INVERCUBIERTAS DE LEVANTE SL. 3.- DESESTIMAR la demanda reconvencional formulada por LUGEC INVERSION SOLAR SLU, WATIOS PICO DE LEVANTE SL, BONSOLAR DE LEVANTE SL e INVERCUBIERTAS DE LEVANTE SL contra entidad M2 SYSTEMS SL. 4.- Se impondrán las costas procesales de la demanda reconvencional a LUGEC INVERSION SOLAR SLU, WATIOS PICO DE LEVANTE SL, BONSOLAR DE LEVANTE SL e INVERCUBIERTAS DE LEVANTE SL'. dictándose en fecha 29 de julio de 2015, AUTO ACLARATORIO, cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: ' SE ACLARA la Sentencia dictada el 29/06/2015 en los presentes autos, en el sentido de: 1.- En el Fundamento de Derecho 1º cuando se hace referncia a la Legislación sobre el régimen de retribuciones de la energía electrica fotovoltaica vigente dira: 'Tras lo cual se han dictado distintas normas que limitan, aun más el margen de beneficio de la producción... (enumerando las normas) se añadirá: - El Real Decreto Ley 413/2014, de 6 de junio, en el que se establece la metodología de aplicación del régimen retributivo para aquellas instalaciones de cogeneración en las cuales el provechamiento del calor útil se realice con el propósito de utilización como calor o fría para climatización de edificios. Y la Orden Ministerial IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. 2.- En el fundamento de derecho 2º donde se refiere la demandada impidió el acceso a las instalaciones a la actora IM2 SYSTEMS S.L. dira: 'la demandada-reconviniente negó el acceso a las instalaciones a la actora reconvenida actora IM2 SYSTEMS SL (en las instalaciones WOK FOTOVOLTAICA ESPAÑA PROYECTO SOLLANA) que no son objeto del presente pleito, como consta en los documentos aportados junto con la contestación a la reconvención docs 6 y 15...'. 3.- Desestimar el resto de peticiones de aclaración de la sentencia dictada el 29/06/2015 , formuladas por la Procuradora Dña. BASILIA PUERTAS MEDINA en nombre y representación de LUGEC INVERSION SOLAR SLU, confirmando íntegramente la misma.'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de LUGEC INVERSION SOLAR, SLU, WATIOS PICO DE LEVANTE, SL, INVERCUBIERTAS DE LEVANTE, SL Y BONSOLAR DE LEVANTE SL INVERCUBIERTAS DE LEVANTE, SL, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de IM2 SYSTEMS SL. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 21 de abril de 2016.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda en la que se solicitó que se condenase a las demandadas a abonar a la actora la cantidad de 15.943,28 euros, que le adeudan en concepto de honorarios pendientes de pago, más intereses desde el 28 de febrero de 2014, fecha de la reclamación extrajudicial de la deuda, calculados conforme la Ley 3/2014, de 29 de diciembre. En la contestación a la demanda, además de oponerse a la misma solicitando su desestimación, se formuló reconvención, por entender que la actora había incurrido en incumplimiento; solicitando que se estimase íntegramente y se declarase la resolución del contrato por incumplimiento del contrato de gestión y mantenimiento de fecha 30 de octubre de 2007.

Dictándose Sentencia en la cual se estimó la demanda y se desestimó la reconvención, al concluir en el fundamento de derecho tercero 'in fine', que'... por todo lo expuesto, atendiendo al resultado de la prueba practicada y a la legislación vigente aplicable al presente caso, procede estimar la demanda y condenar a las demandadas a abonar a la actora la cantidad de 15.943,28 euros que le adeudan en concepto de honorarios pendientes de pago, más intereses desde el 28/02/2014 fecha de la reclamación extrajudicial de la deuda, calculados conforme la Ley 3/2014, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales hasta que se produzca el completo pago. Procede desestimar la demanda reconvencional por LUGEC INVERSION SOLAR SLU, WATIOS PICO DE LEVANTE SL, BONSOLAR DE LEVANTE SL e INVERCUBIERTAS DE LEVANTE SL contra entidad M2 SYSTEMS SL....'

Ante esta resolución, por la representación de la parte demandada se formuló recurso de apelación, alegando como motivos:

1º.- Error en la valoración de la prueba e incongruencia interna de la Sentencia: IM2 incumplió de manera grave y esencial el contrato de gestión y mantenimiento.

2º.- Error en la valoración de la prueba, mis mandantes no han obstaculizado el contrato por parte de IM2.

3º.- Se ha producido la ruptura de la base económica del contrato por lo que procede aplicar la cláusula 'rebus sic stantibus'.

SEGUNDO.-

En el primer motivo del recurso, bajo el epígrafe de error en la valoración de la prueba e incongruencia interna de la sentencia, IM2 incumplió de manera grave y esencial el contrato de gestión y mantenimiento, el recurrente alegó en síntesis que: existe incongruencia interna de la Sentencia contraviniendo el artículo 218 de la LEC , pues realizó una larga enumeración de defectos y deficiencias detectados, sin embargo, concluyó que no puede estimarse el incumplimiento, los defectos son esenciales a la hora de determinar el incumplimiento por parte de IM2, respecto al incumplimiento en materia de gestión se contrató a Abalados, la Sentencia no justifica que la actora haya cumplido el contrato, no explicando porque IM2 cumplió sus obligaciones, la actora no ejecutó sus obligaciones, los demandados se vieron obligados a contratar a Abalados, así en los defectos se detectaron: 5 módulos calientes, disminución de la potencia pico contratada, string desconectado, abrazaderas rotas, oxido suciedad y otros problemas; la Sentencia olvidó las obligaciones asumidas IM2 de que la planta tuviese una vida útil, duradera y que la producción energética se mantuvise en un rango elevado.

TERCERO.-

En el primer motivo del recurso se planteó, primeramente, la incongruencia e incoherencia interna de la Sentencia en referencia al cumplimiento por parte de la actora de sus obligaciónes; sin embargo, la Sala no la aprecia si atendemos a:

1º) Lo que se recogió en el fundamento de derecho segundo, en el cual aunque se enumeraron las deficiencias, se explicó que aquellas no tenían la trascendencia resolutoria, concretamente,'... respecto de la demanda reconvencional planteada por las empresas demandadas-reconvinientes, ...., justifican el impago de las facturas reclamadas por la actora, M2 SYSTEMS SL, alegando que la actora ha incurrido en incumplimentos, que califican de graves y esenciales. Las empresas demandadas-reconvinientes ..., pagaron todas las otras facturas, y ahora sin más, comunicaron a, IM2 SYSTEMS SL, su descontento, alegando que IM2 SYSTEMS no atendió sus pretensiones incumpliendo sus 2 obligaciones: 1.- Según la parte reconviniente M2 SYSTEMS incumplió con el servicio de mantenimiento (cláusula primera y Anexo A) .... Lo cierto, es que no cabe en buena lógica estimar incumplimiento esencial del contrato que no se hubiesen sustituido unos filtros, que son piezas que deben ser sustituidas, no por estar inservibles o rotos, sino para optimizar el funcionamiento. Cuando se produjo la queja, se ha acreditado que las empresas demandadas ... ya estaba varios meses sin abonar las facturas de la actora... (la parte demandada-reconviniente hacía meses que no cumplía ya con sus obligaciones). Estas incidencias, no autorizan a las demandadas a dejar de abonar los servicios pactados con la actora ..., aunque en 2010 y/o 2011 hubiese alguna deficiencia puntual, lo cierto es que, hasta ahora no había revestido para las demandadas mayor importancia (pues tardan unos 3 años en quejarse). No hay que perder de vista que son instalaciones al aire libre, con los riesgos de suciedad y/o mayor deterioro que ello conlleva para los elementos de las instalaciones al permanecer estas en la intemperie. IM2 SYSTEMS SL realiza 4 limpiezas anuales que se estipularon contractualmente, pues las instalaciones acumulan suciedad ( a pesar de las alegaciones que hace en la contestación a la demanda y en su demanda reconvencional) es la propia parte demandada-reconvincente, quien manifiesta que no estima que haga falta hacer el mantenimiento. Incluso insistiendo a la actora M2 SYSTEMS SL en que no realice, mantenimiento preventivo y especial, que no limpie los módulos, alegando que ha llovido y están limpias las placas. Todo ello, obedece a una estrategia por la parte demandada-reconviniente ..., que,no quiere que M2 SYSTEMS SL, siga haciendo el mantenimiento, y por ello, dejo de abonar los servicios que contrato, para que IM2 SYSTEMS SL no cumpla con sus obligaciones, y poder así, rescindir el contrato sin abonarle las cantidades retenidas (ahora reclamadas).... La demandada-reconviniente negó el acceso a las instalaciones a la actora-reconvenida actora M2 SYSTEMS SL y le exigió que aportase Informes y documentos, impidiéndole acceder a las instalaciones, o, cambiando las cerraduras. Con la actitud y la actuación de la parte demandada-reconviniente, ... han logrado dificultar el cumplimiento de las obligaciones de la actora M2 SYSTEMS SL,o han impedido que las cumpliera. B.-La parte reconviniente alegaba que M2 SYSTEMS SL ha incumplido sus obligaciones de gestión: debía administrar con carácter general los elementos comunes de la Planta (Anexo B), pero no ejecutó dichos servicios, y por ello las reconvinientes contrataron a la empresa ABALADOS SL,ocasionándoles un gasto adicional de 3.402,36 euros/anuales, se comunicó por correo electrónico enviado a la actora el 09/05/2013 según el doc-11 de la contestación a la demanda. Lo cierto, es que del contenido de la contestación a la demanda y en la demanda reconvencional, queda claro, que las empresas demandadas quieren resolver el contrato, si bien, la causa es por que les resulta antieconómico, tras los cambios legislativos, y pretenden que la empresa, ABALADOS SL, sea a partir de ahora quien asuma los servicios que se contrataron con la actora. Y ello, porque tras intentar que la actora-reconvenida reduzca las tareas de mantenimiento que considera excesivas, al disminuir los beneficios de las plantas. Es más ha decidido incumplir el contrato unilateralmente y no abonar los servicios contratados con la actora La parte actora se niega a las pretensiones de la reconviniente. No obstante, la actora ha seguido cumpliendo con el contrato, a pesar de que las demandadas han obstaculizado sistemáticamente el cumplimiento del contrato, negándole el acceso a las plantas y oponiéndose a que preste el servicio. La actora continuó cumpliendo con sus obligaciones a pesar de todos los obstáculos y trabas que han puesto las demandadas, es más, cumple con sus obligaciones a pesar de no percibir pago alguno por sus servicios. La actora y las demandadas han cruzado diversos burofaxes e emails, docs 8-16 de la contestación a la demanda reconvencional, que acreditan la intención de las demandadas de resolver el contrato, sin causa, pues en la cláusula 10ª del propio contrato, prevé, que no cabe la resolución del mismo por incumplimiento, debe previamente requerirse a la otra parte, para la subsanación o cumplimiento y pasado el plazo fijado por el contrato, sin que se haya producido la subsanación, cabría entonces, instar la resolución del mismo. La reconvención planteada se basa en el incumplimiento esencial de la actora, exceptio non adimpleti contractus: para que dicha excepción prosperase, el incumplimiento de la reconvenida, debe revestir carácter esencial y conllevar la frustración del objeto del contrato (el mantenimiento de la Planta en condiciones óptimas para su funcionamiento eficiente durante toda su vida útil). A pesar de todas las alegaciones de incumplimiento que las reconvinientes hacen contra los servicios de mantenimiento de la actora M2 SYSTEMS SL, lo cierto es que no se ha acreditado perdida de producción imputable a la actora; ni averías, ni paradas, ni siniestros. La parte reconviniente señala que la actora- reconvenida realizó un defectuoso mantenimiento, incurriendo en un incumplimiento esencial de sus obligaciones conforme al contrato, la reconvenida debió advertir los problemas, detectar fallos y proponer la realización de las actuaciones oportunas para solucionarlo....'.

2- Lo que se explicó en el fundamento de derecho cuarto, sobre que '... la parte reconviniente basa su reconvención en que la actora-reconvenida realizó un defectuoso mantenimiento, incurriendo en un incumplimiento esencial de sus obligaciones conforme al contrato, la reconvenida debió advertir los problemas, detectar fallos y proponer la realización de las actuaciones oportunas para solucionarlo. Por ello, la parte reconviniente necesitó contratar a la empresa Abalados para que ésta supervisara la actuación de la gestora, al ser incumplimientos de carácter esencial, y al frustrar el objeto contractual al frustrar las legítimas expectativas de la parte reconviniente. Pero la parte reconviniente no ha acreditado los incumplimientos de la parte actora. La parte reconviniente alega que en virtud de la exceptio non adimpleti contractus, no tiene la obligación de abonar las facturas reclamadas por la actora-reconvenida en concepto de servicios de mantenimiento y gestión de la Planta ... La aplicación de la excepción en caso de incumplimiento contractual, faculta al deudor para eximirse del pago, cuando no haya prestación de servicios contratados, o sea, tan defectuosa que resulte inútil. Para ello, el defecto en la prestación debe de ser importante y/o trascendente de tal manera que no permita alcanzar la finalidad perseguida, (siendo muy compleja su subsanación). En ese caso, según las reconvinientes, no cabe exigir el pago de los servicios contratados, pues la parte obligada no los ha prestado correctamente, salvo que la otra parte los acepte, o cuando su oposición al pago fuese contraria a la buena fe. .... En segundo lugar la reconviniente alega la existencia de enriquecimiento injusto de la actora, al facturar una gestión no realizada: alegando la reconviniente que por ello contrato a la empresa Abalados para que se hiciera cargo de dicha gestión... En este caso, no se han acreditado que la parte actora incumpliera sus obligaciones, al contrario las cumplió a pesar de los muchos obstáculos que creo la parte demandada- reconviniente para que no cumpliese con sus obligaciones, ni se ha acreditado mala fe por parte de la actora ...'.

Evidentemente como se observa con la mera lectura de las transcripciones, con independencia de que la apelante no esté conforme con lo valorado en la Sentencia, no puede hablarse de la incongruencia, conforme la define en articulo 218 de la LEC , ni tampoco de incoherencia interna, porque la Juez 'a quo' explicó con suficiente claridad lo motivos por los que a pesar de apreciar ciertas deficiencias en la instalación no concluyó, calificando aquellas de incumplimiento con las consecuencias solicitadas por la parte.

CUARTO.-

En segundo lugar, dentro del primer motivo del recurso, se entró directamente en los incumplimientos que a su juicio justifican la calificación de incumplimiento grave y esencial de las obligaciones contenidas en el contrato, distinguiendo, por un lado el incumplimiento en las obligaciones de mantenimiento que en el recurso se han concretado en: módulos con puntos calientes y reducción de la potencia real contratada, string desconectado, abrazaderas rotas, óxido, suciedad y otros problemas; y por otro lado, incumplimiento de las obligaciones de gestión concretamente de: emisión de recibos, pago a proveedores, relaciones entre las administraciones, gestión de averías, actuaciones ante la compañía distribuidora; justificando estos incumplimientos con la necesidad de contratar a la empresa Abalados.

Para resolver estas alegaciones deberá estructurarse este fundamento distinguiendo:

1º) Sobre el incumplimiento del mantenimiento, al ser una cuestión eminentemente técnica debe acudirse a los informes periciales aportados y en este sentido:

a) El emitido por el Instituto de Energía Solar de la Universidad Politécnica de Valencia (folios 620 y ss) en la inspección realizada el 16 de junio de 2014 y que dentro de las deficiencias recogen las existentes en el cableado, en las cajas de conexión y en las protecciones.

b) El informe pericial realizado por don Jose Augusto (folio 505 a 586), que sobre los aspectos técnicos del mantenimiento, negó la existencia de deficiencias indicadas, tanto en el cableado como en las cajas de conexión y sobre la producción concluyó que la real está por encima de lo estimado en 11,07 % y que es 10 % superior a la media durante la vida de la instalación.

c) El informe emitido por la empresa Abalados, que explicó que se encontró un string desconectado, dos módulos con puntos calientes, las abrazaderas amarillas y estaban rotas, los ventiladores de los inversores estaban sucios y tornillos oxidado.

La Sala analizando estos informes concluye, al igual que realizó en la Juez 'a quo', que para que el incumplimiento de las obligaciones de mantenimiento produjese el resultado solicitado en la demanda reconvencional, es decir la resolución del contrato por incumplimiento, al amparo del articulo 1124 del CC , y por tanto para que operase la facultad resolutoria aplicable a los contratos de carácter sinalagmático, que generan obligaciones recíprocas para ambas partes, debe producirse un incumplimiento contractual grave y voluntario, de alguna de sus obligaciones esenciales y como exige la doctrina jurisprudencial que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la contraparte. En este sentido siguiendo la doctrina expuesta en la Sentencia del Tribunal Supremo, nº 537/2012 de 10 Septiembre '.... y la AP de Madrid, en sentencia de 21 de octubre de 2000 , se hace eco de la jurisprudencia que expone que 'la facultad resolutoria requiere no un simple retraso en el cumplimiento obligacional, sino que se patentice de forma indubitada la existencia de una voluntad manifiestamente obstativa al cumplimiento y que sea imputable al deudor, así como que el hecho incumplidor sea de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte'. Igualmente, la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de septiembre de 2000 , afirma que .... el art. 1124, como precepto genérico, y aparte de otras alternativas frente a ese incumplimiento, se refiere a todo tipo de contratos bilaterales, cuando se incumpla por alguno de los obligados lo que les incumbe, en cuyo caso, automáticamente, el perjudicado, en su caso, podrá instar la resolución, aunque, claro es, ese remedio no esté previsto en el contrato, porque se trata de una 'facultad resolutoria implícita en las recíprocas' (...)'. Y reitera la jurisprudencia del TS (entre otras, en las SS de 4 de octubre de 1983 , y de 24 de marzo , 6 de octubre y 29 de diciembre de 1997 ) que ha de haber propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias, que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato....'. Mientras que en realidad nos encontramos con un cumplimiento del contrato defectuoso, si aceptásemos las conclusiones de la Universidad Politécnica, como se constata también de la correlación de los informes periciales, valorados según el criterio la sana crítica del artículo 348 de la LEC . Por tanto no puede concluirse como solicita el recurrente, ya que esos defectos no permiten llegar a esta conclusión, máximo si se tiene en consideración que ninguna de las periciales permiten sostener que esas deficiencias hayan impedido a la planta la producción de la energía solar, fin ultimo de aquella.

2º) Respecto al incumplimientos de las obligaciones de gestión, el recurrente ha sustentado en que este incumplimiento se justifica en la falta de contestación de la demandante ante los numerosos requerimientos, tanto en la emisión de documentación referida al pago de obligaciones tributarias, seguridad social, así como al cumplimiento de las normas en materia de prevención de riesgos laboral. Sobre esta cuestión la Sala concluye, al igual que hizo la Juez 'a quo', primeramente en que esos incumplimientos no pueden sustentarse en hechos negativos, sino que es necesario una prueba mas ajustada, que será de naturaleza documental, por cuanto no hay constancia de los citados incumplimientos, así no se han probado deudas con la Seguridad Social o con la Agencia Tributaria, cuestiones que por demás son fácilmente acreditables de existir. Y en segundo lugar, por cuanto al igual caso anterior, no basta alegar el incumplimiento sino que es necesario que este se califique de grave, para que genere y produzca la resolución al amparo del artículo 1124 del CC .

QUINTO.-

En el segundo motivo del recurso bajo el epígrafe de error en la valoración de la prueba, mis mandantes no han obstaculizado el contrato por parte de IM2, el recurrente alegó en síntesis que: es erróneo, como hace la Sentencia, concluir que las demandadas impidieron el acceso a la actora, una interpretación lógica de los hechos no permite esa conclusión, pues no existió ninguna estrategia de los demandados para obstaculizar la correcta ejecución del contrato, al contrario fue la actora la que impidió a los ingenieros de Abalados entrar en la planta, pues los demandados han intentado que se cumpliese el contrato, así sobre la factura de 9 de mayo de 2013, los demandados pusieron de manifiesto su disconformidad, y a pesar de ello la demandante siguió girando la factura, además han sido infructuosos los numerosos intentos de llegar a un acuerdo con la actora, la demandada han cumplido siempre en contrato, la prueba practicada acreditó un incorrecto o inadecuado servicio prestado por la demandante, por ello tras varios años requiriendo de para que se variase el servicio, ante el cambio normativo las demandadas intentaron adecuar el contrato a la nueva situación, los incumplimientos alegados de contrario no son fruto de una estrategia sino que nacen de la modificación de la normativa de junio de 2013, no es cierto que se impidiese a la demandante que realizará el mantenimiento preventivo, lo que se haces a raíz de la modificación por Real decreto 9/2013 es adoptar medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del sistema eléctrico, al modificarse radicalmente lo que estaba fijado hasta ese momento se intentó adecuar el contrato a la nueva situación.

SEXTO.-

En el segundo motivo del recurso el recurrente entró a analizar la alegación sostenida en la Sentencia, referida a los impedimentos de las demandadas para que la actora cumpliera el servicio contratado. Con independencia de la cuestión que en último lugar de este recurso se suscita, sobre los cambios de la situación económica producida por el Decreto-Ley 9/2013, que se estudiará al analizar el motivo siguiente que se refiere a la modificación de la base económica. Entrando aquí únicamente al examen de si existieron o no los impedimento, la Sala atendiendo a los hechos acreditados constatar lo acertado de la valoración probatoria efectuada por la Juez 'a quo', pues nos encontramos en el incumplimiento de la demandada dejando de abonar las diferentes facturas, tampoco contestó a los burofax emitidos en reclamación de esas facturas. Ya en los fundamentos anteriores se han analizado los incumplimientos de la demandante tanto sobre mantenimiento como sobre la gestión, los que no se han calificado de esenciales, y que no facultaban a la demandante para resolver el contrato sino en todo caso a obtener una indemnización de daños y perjuicios o incluso una satisfacción de los gastos de preparación. Ahora bien, tampoco la modificación del marco legal, justifica la acción obstruccionista de la demandadas como se ha constatado con los e-mail aportados, que detallan las numerosas peticiones que hizo la actora a la demandada y a la empresa Abalados para que se le permitiese la entrada, y por tanto, no es desacertada la apreciación fáctica de que no se le permitió el acceso a las instalaciones para prestar su servicio.

SÉPTIMO.-

En el tercer motivo del recurso, bajo el epígrafe de que se ha producido la ruptura de la base económica del contrato por lo que procede aplicar la cláusula 'rebus sic stantibus, el recurrente alegó en síntesis: se han evidenciado las modificaciones legislativas, el régimen inicial cuando IM2 vende la planta garantizaba que ésta sería autosuficiente, al estar sujeto al régimen del Real Decreto 661/2007 que establecía un precio durante los primeros 25 años y otro el resto, por ello no es casual que el contrato de mantenimiento fuera de 25 años, se pretendía mantener la rentabilidad por ambas partes y el equilibrio de las reciprocas prestaciones, posteriormente cuando se produjo el cambio que era previsible, sin embargo éste fue mucho mas radical, así las reformas realizadas antes del 2013 se refirieron no al precio sino en la reducción de la horas primadas, peajes de acceso a la red eléctrica, tributos a la producción fotovoltaicas, medidas temporales, la que fue definitiva con la Ley 15/2012 de 27 de diciembre, posteriormente con el RDL 9/2013 se derogo el régimen de retribución de la energía eléctrica fotovoltaica, esta derogación retroactiva supuso un cambio radical y definitivo en las condiciones, con ello el régimen general quedaba derogado, el régimen vigente fijado en el RD 413/20914 modificó no solo la retribución sino también la estructura de la retribución.

OCTAVO.-

En el ultimo motivo del recurso, el recurrente entra en la cuestión esencial que se desprende del relato de hechos contenido en la demanda reconvencional, pues evidencia que la ruptura del contrato nació de la modificación que se produjo en la regulación legal, dado que el interés de la planta es de naturaleza eminentemente económica, la de obtener un determinado rendimiento. El recurrente, en este motivo, ya nos indicó como al momento suscribiese contrato el régimen retributivo de la planta estaba sujeto al Real Decreto 661/2007 y posteriormente éste fue modificado por el fijado en el Real Decreto Legislativo 9/2013, que se justificaba en la crisis económica y que produjo una derogación de carácter retroactivo y con el Decreto Ley 413/2014, ya se estableció el sistema definitivo del régimen retributivo.

Ahora bien, como ya explicó la Juez a quo'...alega la reconviniente que ha existido desproporción exorbitante, que ha vulnerado el equilibrio de las prestaciones entre las partes, y todo ello en base a la Sentencia del TS de fecha 27/04/2012 , que estima que la 'Alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y la subsidiariedad por no caber otro remedio'. La cláusula rebus sic stantibus es de aplicación restrictiva y deben de concurrir una serie de circunstancias. En todo caso, para ser aplicada es necesario que entre las circunstancias en el momento de la celebración del contrato y las circunstancias del momento del cumplimiento o ejecución se haya producido una alteración extraordinaria, e imprevisibles de preveer para las partes en el momento de celebrar el contrato. Por ello, esta cláusula esta prevista para modular el contrato en casos excepcionales no para resolver el contrato...'.

La Sala aprecia que la cuestión a dilucidar no es tanto en las consecuencias económicas de la modificación de las circunstancias o del marco legal, sino hasta qué punto ésta trasciende al contrato de gestión y de mantenimiento suscrito entre las partes. Para su resolución debemos transcribir en parte los fundamentos de la Sentencia de 30 de junio de 2014, del Tribunal Supremo , particularmente en lo señalado en su fundamento de derecho segundo en los apartados que delimitan esta figura explicando que'... criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado. Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando: - La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable. - La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación. Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad, económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada .por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado. La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre Otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 dé marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ). Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado 'riesgo normal del contrato'. En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del 'riesgo normal' inherente o derivado del contrato. En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantel la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dichas alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas. 7. Cambio de circunstancias: crisis económica y excesiva onerosidad. Como se ha señalado, las citadas Sentencias de Pleno de 17 y 18 de enero de 2013 constituyen un punto de partida, o toma en consideración, hacia una configuración de la figura normalizada en cuanto a su interpretación y aplicación se refiere, de ahí que fuera de las trabas de la concepción tradicional, con una calificación de la aplicación de la figura como excepcional y extraordinaria, cuando no de peligrosa, se razone, conforme a los textos de armonización y proyectos europeos en materia de contratación (Principios Unidroit, PECL y propuesta de la Comisión General de Calificación), ya como tendencia, o bien como canon interpretativo, en pro de una normal aplicación de la figura sin más obstáculos que los impuestos por su debida diferenciación y el marco establecido de sus presupuestos y requisitos de aplicación que, de por si, ya garantizan una prudencia aplicación de la figura. Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencia! anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención, en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime; como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil). En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrató (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, qué la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general: A) La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida. B) Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación). C) En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc.]...'.

Aplicando esta doctrina a la cuestión debatida si acudimos a este contrato (folio once y siguientes) observamos primeramente que en la cláusula 2ª cuando se pactó el precio de la prestación de servicios no se cuantificó en relación a ningún parámetro, sino que se estableció en una cantidad concreta es decir 12.201,68 euros, y en segundo lugar el plazo de duración del contrato de 25 años no se sujetó a ningún elemento externo más allá de la voluntad de las partes, pactándose una serie de prorrogas tácitas con posteridad cada cinco años, condiciones que además se mantienen en la subrogación acaecida el 9 de marzo del 2009. Presupuestos que nos lleva a una primera conclusión, el cambio de circunstancias es ajeno a los riesgos asumidos por el cumplimiento del contrato, atendida a la naturaleza y a la relación obligatoria contemplada en aquél.

En atención al contrato no se puede sustentar que como consecuencia de la modificación económica producida por la regulación legal la parte demandada este facultada para resolverlo en cuanto el mismo no estaba vinculado a ningún resultado de la explotación sea éste favorable o desfavorable para el el propietario de aquella, no se produce ni una excesiva onerosidad en el coste de la prestación, que no varia mas allá de las reglas pactadas, ni hay una minusvaloración de la contraprestación recibida. Es decir, aunque ha cambiado el marco normativo, la Sala no aprecia que se haya producido un desequilibrio entre las prestaciones, sino lo que se ha producido es una modificación del régimen económico que afecta al resultado de la explotación, pero no a las partes por la naturaleza del contrato de mantenimiento y gestión de la planta, pues la base del negocio permite constatar que no ha desaparecido la equivalencia ente las prestaciones, manteniéndose la proporción entre prestación y contraprestación pactada en el contrato, el precio allí fijado no se vinculó en aquél a las ganancias pretendidas de obtener por las demandadas

NOVENO.-

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Basilia Puertas Medina, en nombre y representación de Lugec Inversión Solar, SLU, Watios Pico de Levante, S.L., Invercubiertas de Levante S.L., y Bonsolar de Levante, S.L, contra la Sentencia n.º 138/2015 de 29 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Valencia , en el juicio ordinario seguido con el numero 557/2014.

SEGUNDO.-

Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.-

Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, si concurrieran los presupuestos procesales para ello.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.