Sentencia Civil Nº 173/2016, Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 3, Rec 49/2014 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00173/2016

PROCEDIMIENTO:CONCURSO VOLUNTARIO ABREVIADO 49/2014

SECCIÓN VI-CALIFICACIÓN

SENTENCIA

En Vigo, a 2 de junio de 2016.

Vistos por mí, Eva Ferreiro Estévez, Jueza Sustituta del Juzgado de lo Mercantil Número Tres de Pontevedra con sede en Vigo, los presentes autos de incidente de oposición en la SECCIÓN VI DE CALIFICACIÓN DEL CONCURSO registrados con el número 49/2014 instados por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, representada por la Letrada Sra. Moreira García, y el MINISTERIO FISCAL frente a la entidad concursada COLÓN 1886, SL, y Dª. Fátima , como administradora única de dicha sociedad afectada por la calificación, representadas ambas por la Procuradora Sra. Pérez Crespo y asistidas por el Letrado Sr. Lorenzo Velayos, estando personada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, procede dictar la presente resolución en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por medio de Auto de este Juzgado de fecha 18-7-2014 se acordó aprobar el plan de liquidación de la entidad concursada y la formación de la Sección Sexta de Calificación, y se abrió el plazo legal de diez días para la personación de los acreedores o cualquier otra persona con interés legítimo, según lo previsto en el art. 168 de la LC .

SEGUNDO.- Transcurrido el plazo para personarse los interesados y formular alegaciones, la Administración Concursal presentó informe de calificación en el que solicitaba la declaración de culpabilidad del concurso, señalando como personas afectadas por la calificación a Dª. Fátima , y demás pronunciamientos accesorios que constan en su escrito.

El Ministerio Fiscal también instó la declaración culpable del concurso, señalando como personas afectadas por la calificación a Dª. Fátima , con las consecuencias accesorias que constan en su escrito.

TERCERO.-A continuación se acordó oír a la deudora concursada y las personas afectadas por la calificación por plazo de diez días. Verificado el emplazamiento se personaron en la sección dentro de plazo legal, debidamente representadas efectuando cada una de ellas a través de sus respectivos escritos las alegaciones que a su derecho convino, oponiéndose a la calificación del concurso como culpable, y solicitando que se declare el concurso como fortuito.

CUARTO.- Precluido el trámite de contestación, fue interesada la celebración de la correspondiente vista, y se convocó a todas las partes a la celebración de la misma el día 23 de noviembre de 2015, ratificándose las partes en sus escritos e interesando el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la prueba propuesta y admitida consistente en documental, que se dio por reproducida, e interrogatorio de parte, formulando las partes oralmente sus conclusiones y quedando las actuaciones vistas para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales y demás de general y pertinente aplicación, salvo el plazo para dictar sentencia debido a la elevada carga de trabajo de este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 172 de la Ley Concursal dispone que el contenido necesario de la sentencia de calificación ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable expresando, en este último caso, la causa o causas en que se fundamente la calificación.

La calificación del concurso se sostiene sobre una cláusula abierta o general del 164.1 de la Ley Concursal, por haber generado o agravado el estado de insolvencia con una actuación dolosa o culposa, a las que se añaden en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal una serie de conductas típicas que determinan una calificación del concurso como culpable, en unos casos con carácter de presunción iuris et de iurey otras iuris tantum.

La Sentencia de la AP de Madrid de fecha 18-3-2011 , entre otras muchas, expone de forma sistemática que ' la regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley 22/2003 se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir: 1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y 3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.'

Se trata, en definitiva, y de acuerdo con el principio dispositivo y de justicia rogada que, como en todo proceso civil, rige en esta materia en virtud de los arts. 216 y 218 de la LEC , según indica la Sentencia de la AP Pontevedra de fecha 4-10-2010 , de comprobar sin más si desde esta perspectiva se dan las concretas causas invocadas por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal y, en caso afirmativo, determinar sus consecuencias.

En este sentido, tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal consideran que ha de calificarse como culpable el concurso de la entidad Colón 1886, SL, indicando como persona afectada por la calificación a Dª. Fátima como administradora única de dicha sociedad.

La Administración Concursal solicita en su escrito de calificación la declaración del presente concurso de acreedores como culpable, por entender, que concurren las causas previstas en el artículo 164.2.2º de la LC , al haber cometido el deudor inexactitud grave tanto en la solicitud de declaración de concurso como en los documentos acompañados a la misma consistentes en Memoria, Inventario de bienes y derechos, Relación de acreedores y procedimientos judiciales, en el artículo 164.2.4º de la LC , por haberse alzado el deudor con parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o realizar actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación, y por la concurrencia de la presunción iuris tantum prevista en el art. 165.2º de la LC , por el incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal y no haber facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso. Por su parte, el Ministerio Fiscal basa su calificación de culpable en las causas de culpabilidad previstas en los arts. 164.2.2 º y 4º de la LC .

Concretamente, las conductas previstas en el artículo 164.2 de la LC , consistentes en haber cometido el deudor inexactitud grave tanto en la solicitud de declaración de concurso como en los documentos acompañados a la misma y en haberse alzado el deudor con parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o realizar actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación, son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando con constatar la concurrencia de alguna de ellas sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter gravemente culposo de las mismas ni deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

En presencia de las mismas, probado el hecho base y su imputación al autor, ello es suficiente para entender englobados todos los presupuestos o requisitos exigidos para calificar un concurso como culpable, es decir, el dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia y la relación causal, calificándose el concurso como culpable, con limitación extrema de las facultades del demandado, que tan solo puede intentar probar la inexistencia del hecho base o su falta de imputación al mismo y, en este caso, los hechos relevantes apuntados por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal han sido encuadrados por éstos en el artículo 164.2.2 º y 4º de la Ley Concursal , que recoge una presunción iuris et de iure, que no admite prueba en contrario .

Por tanto, las causas previstas en el apartado 2 º y 4º del artículo 164.2 de la LC dan lugar por sí solas a la declaración de culpabilidad de forma automática e imperativa, sin posibilidad de prueba en contrario, acerca de la falta de dolo o culpa, y con completa desvinculación de la prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad, según declara, entre otras, la Sentencia de la AP Pontevedra de fecha 27-5-2009 , sin necesidad de más razonamiento.

Partiendo de ello, ha de tenerse en cuenta que, respecto de la primera de las causas citadas, prevista en el artículo 164.2.2º de la LC , por haber cometido el deudor inexactitud grave tanto en la solicitud de declaración de concurso como en los documentos acompañadosa la misma, consistentes en Memoria, Inventario de bienes y derechos, Relación de acreedores y procedimientos judiciales, consta acreditado a la vista de la documentación aportada en el presente procedimiento que, tal como se alega por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, existen dos solicitudes de concurso, la primera de 25-6-2013 y otra posterior de 25-2-2014, debido a que se planteó un conflicto de competencia entre este Juzgado de lo Mercantil y otro de Granada, resuelto por la Sala de Conflictos del TS, que atribuyó la competencia finalmente a este Juzgado, solicitando el mismo que se actualizase la solicitud inicial de concurso, detallándose en ambas solicitudes las obligaciones a las que tenía que hacer frente la concursada, constatándose que las mismas eran incorrectas o inexactas por omisiones graves en su contenido, ya que faltaba mención de las siguientes cuestiones más importantes, de las cuales tuvo que ir cobrando conocimiento la AC al ir solicitando información al respecto a los Letrados y Procuradores que llevaban los diversos procedimientos en los que era parte la concursada, tal como se constata además en los correos electrónicos aportados por las partes al procedimiento:

1-En ambos escritos de solicitud y en la Memoria unida a los mismos únicamente se informaba de la existencia del Procedimiento Ordinario 1932/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Granada, omitiendo el Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales 224/2011al que dio lugar el mismo y donde se impugnó la subasta de los bienes de la concursada llevada a cabo el día 22-1-2014 y donde se ha solicitado la nulidad de actuaciones y recurrido el no haber acordado la suspensión del procedimiento, manifestando en dichos escritos que la Sentencia dictada en aquél procedimiento se encuentra a la espera de Recurso de Amparo ante el TC, cuando ya se había inadmitido el 6-6-2013 el Recurso de Casación contra la misma y el 3-2-2014, tres semanas antes de la actualización de la solicitud de concurso, el último de los Recursos de Amparo presentados, lo cual fue notificado a la procuradora de la concursada en esa misma fecha 3-2-2014, tal como consta en el documento nº 2 y 5 aportados por la AC, omitiéndose por tanto que dicho Procedimiento Ordinario 1932/2009 había devenido firme desde el 6 -6-2013 en que se inadmitió a trámite el citado Recurso de Casación.

2-No se informaba de que las Diligencias Previas 4763/2011 seguidas ante el Juzgado de Instrucción 2 de Santiagose iniciaron por presuntos delitos de contrabando de tabaco y blanqueo de capitales, pudiendo ser utilizada la concursada como sociedad instrumental para ello, siendo investigados por dichos hechos la administradora de la concursada, sus padres, su hermana y la propia entidad concursada, y que por ese motivo se bloquearon todas la cuentas de la misma y se estableció una prohibición de libre disposición de sus fincas nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 desde el 26 de enero de 2012, no habiéndose indicado tampoco dichas cargas en la solicitud de concurso ni en la documentación adjunta a la misma, tal como consta en los documentos nº 3 y 4 aportados por la AC.

Sin embargo, tal como alega la concursada y su administradora, no se ha acreditado el Hecho Décimosexto alegado en el escrito de calificación de la AC respecto a las incidencias habidas en las Diligencias Previas 4763/2011 seguidas ante el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santiago respecto al destino de las cantidades consignadas ante el mismo y el mandamiento expedido a favor de Promociones Gálvez Alanzor, SL, por importe de 468.202,42 euros acordado por Auto de dicho Juzgado de fecha 28-1-2014, por cuanto consta acreditado en la contestación al exhorto remitido a dicho Juzgado unido a autos que, tal como se indica en la Diligencia de Ordenación de fecha 23-7-2015 del citado órgano judicial, dicha resolución no fue notificada a las partes y que dicho error se solventará a la mayor brevedad, por lo que no era posible que la concursada informase sobre dicho extremo en la solicitud de concurso, la cual era anterior en todo caso a dicha notificación.

3- El Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales 224/2011se sigue en reclamación de 1.392.000 euros de principal, 78.333,35 euros de intereses y 417.600 euros presupuestados para intereses y costas de la ejecución, siendo incorrecto el crédito indicado en la lista de acreedores presentada por la concursada como documento nº 6 de su solicitud por importe únicamente de 1.200.000 euros, cantidad inferior incluso al principal reclamado, indicándose en el apartado nº 7 de la Memoria que la entidad concursada podrá tener viabilidad si se consigue vender los 10.777,75 m2 urbanos para uso industrial y urbanizado que tiene en el Ayuntamiento de Albolote, omitiéndose el embargo sobre dichas fincas citadas, así como que las mismas habían sido provisionalmente adjudicadas en este procedimiento a la entidad Broderipi10, SL (antes Inmobiliaria La Vega) y que sobre las mismas existía la prohibición de libre disposición citada acordada por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santiago, omitiéndose también en el Inventario de bienes inmuebles la referencia a dichas cargas y gravámenes y los valores de adquisición y actual de dichas fincas, tal como se deduce igualmente de los documentos aportados por la AC antes citados.

4-En la comunicación de créditos de la TGSSel crédito de la misma asciende a 8.499,99 euros, casi el doble del crédito comunicado en la Relación de Acreedores unida como documento nº 6 donde consta un importe de 4.731,91 euros, con unión de oficio de anotación preventiva de embargo de 23-10-2010 en el Registro de Bienes Muebles sobre los dos vehículos titularidad de la concursada, BMW X5 matrícula ....YUY y Chrysler Grand Voyager matrícula ....GGG , así como solicitud de captura, depósito y precinto sobre el primero desde el 25-3-2011, lo cual tampoco se indica en el escrito de solicitud y documentación aportada, concretamente en el Inventario de bienes muebles donde no consta dicho embargo sobre los vehículos acordado por la TGSS, todo ello según consta en el documento nº 6 aportado por la AC con el escrito de calificación.

5- El crédito comunicado por Banco Popularpor importe de 3.172.367,73 euros supone más del doble del importe comunicado por la concursada al haber omitido ésta dos préstamos de los que era cotitular, los cuales están siendo reclamados en sendos procedimientos iniciados en el año 2013, Ejecución Hipotecaria 191/2013 y 156/2013, de los cuales tampoco se informa en el escrito de solicitud de concurso, y otro préstamo en el que era fiadora solidaria la sociedad concursada, según consta en la comunicación de créditos de dicha entidad bancariaaportada por la AC como documento nº 8 de su escrito de calificación, sin que ello resulte desvirtuado por las alegaciones de la concursada y su administradora respecto a que se informó por el Letrado de las mismas a la AC sobre dichos préstamos y procedimientos según los correos electrónicos que se aportan por su parte, pues los mismos son de fecha posterior a la solicitud de concurso, ni por el hecho de que se solicitase por su parte a la AC que se minorasen los créditos del Banco Popular a la vista de los bienes inmuebles que se adjudicaron al mismo en diversas subastas ante los Juzgados de Primera Instancia Nº 2 de Lalín y Santiago de Compostela, pues ello es independiente del hecho de que no se informase inicialmente sobre la verdadera situación respecto a las diversas deudas con dicha entidad bancaria y a su importe.

6-No se informa debidamente en la solicitud de concurso de los préstamos que la concursada ha realizadoa Promociones Inmobiliarias M&C por importe de 537.973,50 euros, a Eugenio , padre de la administradora de la concursada, por importe de 994.149,5 euros, y a la propia administradora de la sociedad, Fátima , por importe de 286.530,68 euros, según consta respecto a éste último en el documento nº 16 del informe de calificación de la propia AC, en que se reclama dicha cantidad a la citada administradora, suponiendo que el distinto importe recogido en su informe de calificación, igual al préstamo realizado por la concursada al padre de la administradora social, puede haberse tratado de un error, préstamos todos los cuales no han sido devueltos, habiendo ello agravado la situación de la concursada, ni se facilitó la debida documentación sobre los mismos con la solicitud de concurso ni posteriormente los originales en los que se documentan dichos préstamos, ni se hace constar en la Relación de Acreedores el vencimiento de los créditos ni las garantías constituidas.

En cuanto a dichas cuestiones declaró la Administradora Concursal en el acto del juicio con firmeza, coherencia y verosimilitud que, si bien reconoce como ciertos los correos electrónicos aportados con el escrito de oposición de la administradora de la sociedad, entre ella y el Letrado que llevaba alguno de los asuntos de la concursada, lo cierto es que tuvo que ir requiriendo información sobre los procedimientos pendientes en Granada, Lalín y Santiago al Letrado de la concursada que los llevaba y que inicialmente no se informa sobre todos los procedimientos que había iniciados ni sobre el verdadero estado de los mismos, ni sobre las cargas existentes sobre los bienes de Granada, ni sobre que no estaba pendiente de resolver el recurso de amparo sobre el procedimiento ordinario de Granada, ni se informa tampoco sobre todos los créditos del Banco Popular, y se fue solicitando la información que no cuadraba y se le facilitó alguna pero no toda, que Fátima no facilitaba información a pesar de tener Letrados y Procuradores personados en los diversos procedimientos, y que no informó de todos ellos en las solicitudes de concurso, sobre todo de los procedimientos de ejecución de Granada, Lalín y Santiago, que son anteriores a la solicitud de concurso, que se informó sobre ellos posteriormente por el Letrado, que tuvo que realizar también requerimientos al Banco Popular porque no coincidía la comunicación de créditos del mismo con la información proporcionada por la concursada, que comunicó una deuda pero resultaron ser finalmente cuatro préstamos de la concursada y porque no explicaba el banco a qué ejecución se aplicaba el dinero de las subastas de las fincas, y finalmente el banco le aportó las escrituras de las diversas hipotecas; que respecto al procedimiento penal en Santiago tuvo que acudir allí la AC a ver el procedimiento para tomar conocimiento del mismo y que después de enterarse del dinero abonado a la entidad Gálvez Alanzor y de la contestación al exhorto dada por dicho Juzgado solicitó la AC la nulidad de actuaciones; que respecto de los vehículos de la concursada, ésta pagaba los impuestos de circulación de los mismos y la única información que tuvo fue de la madre de Fátima que le dijo que el Chrysler estaba en un taller entre Aragón y Cataluña, sin más datos, y que el BMW lo usaba la hermana de Fátima , que finalmente la Policía Local requirió a Fátima y ésta presentó el BMW, que lo entregó con un solo juego de llaves y el bastidor trucado, que no existía ninguna denuncia de Fátima sobre la desaparición de los vehículos y que la misma no le cogía el teléfono ni le comunicaba nada a la AC, teniendo obligación la administradora social de conocer dónde están los bienes de la empresa, aunque no sabe si Fátima tiene el Chrysler; añadiendo que cuando leyó la solicitud de concurso, ésta no reflejaba la imagen fiel de la empresa y que Fátima voluntariamente no le transmitió información, sólo a través de los Letrados y cuando se le requirió y no toda la que se le requería.

Pues bien, a la vista de lo expuesto es evidente que se ha infringido por la entidad concursada y su administradora única en el presente caso lo dispuesto en el art.6 de la LC , en cuanto dispone que:

' 1. En el escrito de solicitud de declaración de concurso, el deudor expresará si su estado de insolvencia es actual o si lo prevé como inminente.

2. A la solicitud se acompañarán los documentos siguientes:(...)

2º La memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular, de las causas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial.(..)

3º Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual. Se indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación.

4º Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad, domicilio y dirección electrónica de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones. (...)

5. Cuando no se acompañe alguno de los documentos mencionados en este artículo o faltara en ellos alguno de los requisitos o datos exigidos, el deudor deberá expresar en su solicitud la causa que lo motivara. '

SEGUNDO.- En cuanto a la causa de culpabilidad del concurso prevista en el artículo 164.2.4º de la LC , por haberse alzado el deudor con parte de sus bienesen perjuicio de sus acreedores o realizar actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación, no cabe más que remitirnos a lo anteriormente expuesto respecto a lo sucedido con los vehículos propiedad de la entidad concursada, por cuanto la entidad concursada y la administradora social afectada por la calificación no han dado debida cuenta de la situación de dichos bienes en su momento habiendo sin duda dificultado la realización de dichos bienes en el concurso y con carácter previo por la TGSS, que había acordado el embargo de los mismos ya en Diligencia de fecha 23-11-2010, así como la captura, depósito y precinto del vehículo BMW en fecha 25-3-2011, el cual no fue entregado por la afectada por la calificación de culpabilidad del concurso hasta el día 24-4-2015, fecha en que se llevó a cabo el acta de precinto por parte de la Policía Local del Concello de Vigo y se puso a disposición de la AC, tal como consta en el documento aportado por la AC en el acto de la vista, y ello a pesar de haberse requerido en dicho sentido a la concursada y a la administradora de la misma en reiteradas ocasiones por la AC y por este mismo órgano judicial al respecto, por medio de Providencias de 18-6-2014 y 31-7-2014, según consta todo ello en los documentos nº 7, 9, 10 , 11 y 12 aportados por la AC con su escrito de calificación, sin que la concursada ni su administradora hayan dado debida cuenta en su momento de la situación y estado de dichos vehículos, valorados por la propia entidad concursada como propios en la hoja que precede al inventario de bienes aportado con la solicitud de concurso en 18.300 euros el BMW y en 13.300 euros el Chrysler, habiendo aportado únicamente respecto a los mismos un escrito la representación de la administradora social en fecha 4-11-2014 en el que se solicita que se dejen sin efecto los oficios librados por este Juzgado a la Policía Local de Vigo y Silleda para la localización y precinto de dichos vehículos que se dice son de Fátima , lo cual no se acredita.

Por tanto, a la vista de la tardanza en poner a disposición de la AC el vehículo BMW citado, más de un año después de la declaración de concurso y después de haberse requerido el mismo en reiteradas ocasiones, y no habiendo dado noticia de la situación del vehículo Chrysler ni habiendo denunciado su desaparición o robo en ningún momento, no puede más que estimarse la concurrencia de la causa de culpabilidad del concurso prevista en el citado artículo 164.2.4º de la LC por tal motivo, ya que como se ha expuesto al principio del anterior fundamento de derecho, es suficiente con constatar la concurrencia de alguna de las causas de culpabilidad del art. 164.2 de la LC sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter gravemente culposo de las mismas ni deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la concurrencia de la presunción iuris tantum prevista en el art. 165.2º de la LC , por el incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal y no haber facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, queda igualmente acreditado en base a la documental aportada ya citada y a la declaración en el acto de la vista de la Administradora Concursal ya expuesta anteriormente, que por parte de la concursada no se ha facilitado de modo voluntario información relevante y necesaria para el interés del concurso, tanto sobre los créditos y deudas de la sociedad, como sobre los procedimientos judiciales en curso en el momento de presentar la declaración de concurso y también posteriormente, lo cual se deduce sin mucho esfuerzo del elevado volumen de correos electrónicos en que la AC solicita información al respecto, y que no se ha colaborado debidamente por tanto con la AC y con este mismo Juzgado, habiendo sido requerida en reiteradas ocasiones para ello, tanto por medio de correos electrónicos y burofax remitidos por la AC, como por medio de Providencias de este Juzgado respecto a los vehículos propiedad de la concursada que no se entregaron inicial y voluntariamente, permaneciendo uno de ellos, el Chrysler, en paradero desconocido, no habiéndose ni siquiera dado cuenta de su situación y estado por la entidad concursada ni su administradora social, cuando de ser voluntad de las mismas colaborar con la AC y este órgano judicial podrían haberlo hecho simplemente dando cuenta de las últimas noticias que tenían de dichos vehículos y quienes fueron sus últimos poseedores, a lo cual no se han avenido en ningún momento, no habiendo aportado prueba alguna la entidad concursada ni la afectada por la calificación que desvirtúe tales hechos.

CUARTO.- Acerca de la responsabilidad concursal de los administradores sociales que regula el artículo 172.bis de la LC , se ha solicitado en este caso por la Administración Concursal que la afectada por la calificación responda de un 10% del total de créditos concursales que no se vean satisfechos por la liquidación y por el Ministerio Fiscal que se condene a la afectada por la calificación a la devolución de los dos vehículos BMW y Chrysler citados, considerándose procedente, a la vista de las circunstancias concurrentes expuestas en los anteriores fundamentos jurídicos y a que se ha procedido ya a la entrega del vehículo BMW, que la afectada por la calificación de culpabilidad deberá ser condenada a devolver el vehículo Chrysler Grand Voyager matrícula ....GGG y para el caso de no hacerlo en el plazo de 15 días, responder del déficit patrimonial de la concursada en la cantidad en que la propia sociedad concursada valoró dicho vehículo en la solicitud de concurso, 13.300 euros, por cuanto ha de tenerse en cuenta a dichos efectos la agravación que la falta de entrega de dicho vehículo ha producido en la insolvencia de la entidad concursada al no poder ser realizado el valor del mismo por parte de la Administración Concursal, sin que se considere acreditado que el resto de conductas realizadas por la administradora social afectada por la calificación hayan generado o agravado la insolvencia de la concursada, tal como exige la nueva redacción de dicho precepto dada al mismo por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, más allá de las importantes molestias que ha supuesto para la AC ir descubriendo a cuenta gotas la situación real de la entidad deudora.

Tal como señala la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de fecha 12 de enero de 2015 :

'El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, añadió un inciso final al precepto legal regulador de la responsabilidad concursal, que a partir de la Ley núm. 38/2011, de 10 de octubre, ya no era el art. 172.3 , sino el art. 172.bis de la Ley Concursal .

Con dicha modificación, la redacción del art. 172.bis.1 es la siguiente:

« Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia» (en negrita el inciso final añadido por las normas del año 2014 citadas, relevante para la cuestión que se examina).

Dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, como es el caso objeto del recurso, por varias razones.

La primera es que, como ya declararon las sentencias núm. 56/2011, de 23 de febrero, y 669/2012, de 14 de noviembre, la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales.

La segunda razón es que ni siquiera puede considerarse que la reforma legal tenga la retroactividad que esta Sala ha atribuido a lo que ha denominado como 'normas interpretativas o aclaratorias' ( sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre, 469/2010, de 27 de julio, y las en ellas citadas). El inciso final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa. La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores.

Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal « en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ».

Como se ha indicado anteriormente, este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva.'

QUINTO.- Por otra parte se determina que la pena de inhabilitación de la persona afectada por la calificación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona prevista en el art. 172.2.2º será la de cinco años, por ser la solicitada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal y considerarse adecuada a la vista de las conductas descritas llevadas a cabo por la afectada por la calificación que se han expuesto en la presente resolución y su concreta falta de colaboración personal con la Administración Concursal y con este órgano judicial.

SEXTO.- Asimismo, según lo solicitado por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal se declara la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calificación tuviera como acreedor concursal o de la masa.

SÉPTIMO.- En materia de costas el artículo 196. 2 de la LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la LEC. De conformidad con el artículo 394 de la LEC , las costas en primera instancia se impondrán a las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, salvo que razonándolo debidamente el juez justifique su no imposición, debiendo ser impuestas en este caso a la entidad concursada y a la afectada por la calificación por cuanto se estiman sustancialmente las pretensiones de condena de la Administradora Concursal y totalmente las del Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTE las pretensiones formuladas por la Administración Concursal y TOTALMENTE las pretensiones formuladas el Ministerio Fiscal y en consecuencia:

1-Debo declarar y declaro que el concurso de la entidad COLÓN 1886, SL, es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho descritas en los arts. 164.2.2 º y 4 º y 165.2º de la Ley Concursal .

2- Debo declarar y declaro que Dª. Fátima , como Administradora única de dicha sociedad, tiene la condición de persona afectada por dicha calificación.

3- Debo condenar y condeno a Dª. Fátima a que en concepto de daños y perjuicios deberá devolver a la masa activa del concurso el vehículo Chrysler Grand Voyager matrícula ....GGG y, para el caso de no hacerlo en el plazo de 15 días, responder del déficit patrimonial de la concursada en la cantidad en que la propia sociedad concursada valoró dicho vehículo en la solicitud de concurso, 13.300 euros.

4-Debo condenar y condeno a Dª. Fátima a cinco años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, y a la pérdida de cualquier bien o derecho que como acreedor pudiera tener contra la masa activa.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la entidad concursada y a la afectada por la calificación.

Una vez que sea firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el art. 320 del RRM y en el art. 198 de la LC así como al Registro Civil de nacimiento de la persona afectada por la calificación.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe presentar RECURSO DE APELACIÓN por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo Juzgado de conformidad con lo previsto en el art. 172.4 de la LC y los arts. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su conocimiento y fallo por la Audiencia Provincial de Pontevedra, previa consignación de 50 euros en la forma prevista en la DA 15ª LOPJ .

Así por esta mi Sentencia, que se registrará en el Libro de Sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Sra. Jueza Sustituta que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.