Sentencia CIVIL Nº 173/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 7/2017 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-2-2015-0028322
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000007/2017-
Dimana del Juicio Ordinario Nº 002426/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE ALICANTE
Apelante/s: SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Procurador/es: JUAN T. NAVARRETE RUIZ
Letrado/s: MARTA MONTES JIMENEZ
Apelado/s: Romualdo , Eva María , B.B.V.A. S.A. y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/es : CARMEN BAEZA RIPOLL, CARMEN BAEZA RIPOLL, FRANCISCA CABALLERO
CABALLERO y PATRICIA CORELLA CAMPELLO
Letrado/s: JOSE ANTONIO MARTINEZ MARTINEZ, JOSE ANTONIO MARTINEZ MARTINEZ, JOSE
MANUEL SANCHEZ MARIN y JOSE MARIA CORELLA CAMPELLO
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000173/2017

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada SOCIEDAD DE GARANTIA
RECIPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, representada por el Procurador Sr. NAVARRETE RUIZ,
JUAN T. y asistida por la Lda. Sra. MONTES JIMENEZ, MARTA, frente a la parte apelada D. Romualdo ,
Dª. Eva María , B.B.V.A. S.A. y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada, respectivamente, por
los Procuradores Sres. BAEZA RIPOLL, CARMEN, BAEZA RIPOLL, CARMEN, CABALLERO CABALLERO,
FRANCISCA y CORELLA CAMPELLO, PATRICIA y asistida, respectivamente, por los Ldos. Sres. MARTINEZ
MARTINEZ, JOSE ANTONIO, MARTINEZ MARTINEZ, JOSE ANTONIO, SANCHEZ MARIN, JOSE MANUEL
y CORELLA CAMPELLO, JOSE MARIA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 9 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE ALICANTE, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 002426/2015 se dictó en fecha 8-07- 16 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Romualdo y Eva María contra la SOCIEDAD DE GARANTÍA RECIPROCA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA VALENCIANA, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. debo: 1.- ABSOLVER Y ABSUELVO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A de las pretensiones deducidas en su contra.

2.-Sin que proceda hacer un especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

3.- CONDENAR Y CONDENO a SOCIEDAD DE GARANTÍA RECIPROCA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA VALENCIANA a abonar a Romualdo y Eva María la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA EUROS (44.960.-€) más los intereses legales de la citada cantidad.

4.- Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000007/2017 señalándose para votación y fallo el día 23-05-17.

Fundamentos

PRIMERO .- Los demandantes celebraron el 10 de abril de 2006 un contrato de compraventa de vivienda en construcción con la empresa Herrada del Tollo SL (Grupo San José) que tenía por objeto una vivienda unifamiliar en la promoción Residencial Santa Ana del Monte, del término municipal de Jumilla. El contrato no fue cumplido por la promotora y en este juicio los compradores reclaman la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, dirigiendo la acción contra BBVA SA, Banco Popular Español SA (como sucesor a título universal de Banco Pastor SA) y la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana (SGRCV), en ejercicio de los derechos reconocidos a favor del comprador por la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. El Juzgado ha estimado la demanda y ha condenado a la SGRCV en los términos instados en la demanda, con una reducción cuantitativa que no es objeto de discusión, al tiempo que absolvía a las otras demandadas en atención al hecho de que las cantidades reclamadas no fueron ingresadas en las cuentas especiales abiertas en dichas entidades. La sentencia es apelada por la SGRCV.



SEGUNDO .- Con independencia del eventual resultado del recurso de amparo que al parecer ha interpuesto la apelante frente a ella (folios 443-462), a cuyos motivos se hace alguna alusión en el recurso pero que evidentemente no es dado a esta Sala ni siquiera comentar, es obligado tomar como premisa fundamental la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2015 que en un caso idéntico relativo a otras compraventas de viviendas de la misma promoción ha declarado la responsabilidad solidaria de las tres entidades que habían garantizado la devolución de las cantidades entregadas a cuenta mediante una póliza colectiva de aval o instrumento análogo, no siendo obstáculo la no emisión y entrega de los correspondientes avales individuales, razonando lo siguiente: 'Pero esta interpretación pone en evidencia cómo puede quedar insatisfecha la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/68 , porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva, cuya copia se entregaba al comprador, este no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales. En atención a la finalidad tuitiva de la norma, recientemente resaltada por la Sala, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales. Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva'.

Así, la sentencia declara terminantemente que en lo que respecta a la SGRCV la póliza de afianzamiento por ella suscrita constituye título suficiente para justificar la reclamación de los compradores demandantes por un procedimiento declarativo ordinario.



TERCERO. - El recurso de apelación formulado por la SGRCV se ha dirigido a censurar, en primer término, el sentido contradictorio del fallo de instancia, al absolver el Juzgado a las dos entidades de crédito con fundamento en el hecho de no haber sido depositarias de la suma entregada en su día por el comprador a pesar de existir una póliza o línea de avales de dichas entidades en unión de la SGRCV. Sin embargo el Juzgado habría aplicado a esta última una consecuencia jurídica diferente y contradictoria pese a ser idénticos los hechos entre todas ellas, además de concurrir en la condenada un plus -inexistencia de cuenta especial u ordinaria- pues al carecer de la condición de entidad de crédito incurre en imposibilidad legal para la apertura de cuentas que le permitan ser depositaria de dichas sumas; vulnerando en este sentido la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de marzo y 29 de junio de 2016 , en las que se vino a exigir tan sólo responsabilidad de la entidad financiera titular de la línea de avales por aquellas cantidades de que fue depositaria y no por el resto. No corresponde a la Sala determinar en este trámite la procedencia del fallo absolutorio dictado en la instancia respecto de las dos entidades de crédito codemandadas, al no haber sido apelado tal pronunciamiento por la única parte legitimada para ello, en este caso los demandantes; condición esta que no concurre en la SGRCV, la cual sólo puede combatir en sede de recurso su condena, pero no solicitar la del resto de los codemandados. Por tanto, el enjuiciamiento de la Sala deberá ceñirse a los motivos de apelación que versan sobre el fundamento de su condena, impugnados expresamente por la recurrente con base en que ella no tenía posibilidad alguna de control sobre los anticipos depositados en las cuentas que el promotor tuviera aperturadas en entidades ajenas a ella, salvo que éste o el propio comprador se lo comunicase; y por tanto no se le podía exigir que velara por algo que desconocía.

La cuestión ha sido examinada extensamente por esta Sala en la reciente sentencia de 17 de mayo de 2017 , la cual a su vez se remite a las sentencias de 29 de marzo y 11 de abril de 2017 que contemplaron supuestos análogos, concluyendo que no puede aceptarse la tesis que pretende hacer valer la recurrente para exonerarse de la responsabilidad decretada en la instancia. En virtud de la póliza antes mencionada la SGRCV garantizaba a su socio partícipe, en este caso la mercantil Herrada del Tollo S.L., la devolución de las cantidades satisfechas por los compradores de viviendas, plazas de garaje, trasteros o bajos comerciales, entregadas a cuenta del precio total en virtud de los contratos de compraventa, opción de compra, arras, etc.

que suscriba, así como los avales que exija la Administración Pública vinculados a la promoción avalada.

Igualmente se estipuló que la SGRCV hasta la cantidad máxima convenida, y a solicitud de su socio partícipe, librará los avales correspondientes en garantía de la devolución de las cantidades satisfechas por los compradores/optantes, en el supuesto de que no se inicie la construcción de las viviendas, plazas de garaje, trasteros o bajos comerciales; no obtuvieran las mismas la cédula de habitabilidad o la calificación definitiva, según los casos, no se terminaran dentro del plazo legal señalado en la prórroga reglamentaria concedida o no se entregaran en el plazo contractual, aval que se otorgará con carácter solidario y con renuncia expresa a los beneficios de excusión y división.

En consecuencia con lo expuesto, no resulta admisible el supuesto desconocimiento e imposibilidad de control que alega la recurrente sobre la existencia de avales, así como de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, cuando se trataba de una obligación establecida en la póliza de afianzamiento a cargo de su socio partícipe, derivada de la actividad empresarial desarrollada por éste mediante la promoción/ construcción de viviendas, garajes, trasteros, etc., que recaía directamente sobre la mercantil avalada en orden a aportarle los contratos suscritos con los compradores de las promociones que llevara a cabo, y a proporcionarle los datos que precisara sobre todo lo relacionado con las cantidades recibidas a cuenta y las cuentas especiales habilitadas para cada promoción; sin que, por tanto, pudiera derivarse dicha responsabilidad al futuro comprador, en este caso los demandantes, con independencia de las obligaciones asumidas por la promotora y su garante en el contrato de afianzamiento concertado entre ambas, en el que no tenían intervención alguna a la hora de reclamar la expedición de un aval individual a su favor, o el control de la cuenta destinataria del ingreso de su anticipo, la cual, por otro lado, tampoco constituía un elemento determinante de la eficacia de la referida póliza, puesto que la SGRCV no estaba facultada para ser destinataria de dichos ingresos.

Tal conclusión no resulta desvirtuada por las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo y 29 de junio de 2016 , que contemplan supuestos en los que los garantes sí eran entidades de crédito y por lo tanto resultan esencialmente distintos respecto de la asunción de responsabilidad asumida en este caso por la recurrente sin establecerse la apertura de una cuenta especial destinataria de aquellas, toda vez que tal circunstancia no le estaba permitida, ni estaba autorizada para tener cuentas aperturadas en favor de sus socios partícipes.



CUARTO .- Tampoco merecen favorable acogida las demás alegaciones que conexas con la anterior se formulan en el recurso. En efecto, es cierto que en el supuesto de hecho resuelto en la sentencia transcrita en el fundamento jurídico anterior la existencia de la póliza con la SGRCV venía expresamente mencionada en el contrato de compraventa, cosa que aquí no sucede, pero la Sala no considera que ello constituya una diferencia sustancial toda vez que era la póliza general de afianzamiento la que determinaba esencialmente los procedimientos alternativos a seguir por la apelante en orden al control de los contratos de compraventa concertados, la consiguiente entrega de los avales individuales y el destino dado por la promotora a las cantidades recibidas como anticipo. Por esta misma razón, partiendo de que no se ha desvirtuado la alegación contenida en la demanda de que en el momento de concluir el contrato la promotora y la intermediaria a través de la que contrataron informaban y publicitaban que las cantidades entregadas a cuenta estarían garantizadas con avales con arreglo a la legislación española, tampoco se considera que constituya elemento determinante para discriminar entre los compradores en relación a los subsiguientes derechos la forma o el momento en que cada uno de ellos haya recibido la información documental precisa, detallada y completa sobre la extensión, formalidades y condiciones de las distintas garantías con que contaba la promoción en aplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio, máxime cuando en este caso las alegaciones formuladas a tal respecto por la apelante descansan en buena medida en el resultado de una prueba de interrogatorio judicial practicada a través de intérprete con las dificultades que pueden apreciarse en la grabación (CD 2, 14:00).



QUINTO .- En otro orden de cosas la recurrente discute el criterio de la sentencia al haber declarado probada la entrega a cuenta del precio por parte de los demandantes de las cantidades a cuya devolución ha sido condenada, alegando que los documentos fundamentales a este efecto (los números 2 y 3 de la demanda, a los folios 48 y 49 de las actuaciones) están en idioma inglés y no han sido traducidos al español. Pero esta alegación, con ser cierta, carece de base porque no menos fundamentales y por supuesto dotados de mucha mayor eficacia probatoria son los documentos provenientes del concurso de acreedores de la promotora, tramitado con el número 275/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante, en los cuales consta reconocido por la administración concursal el referido crédito (documentos números 4 y 5 de la demanda, a los folios 50 y 51).



SEXTO .- La pretensión de que la cantidad abonada haya de ser objeto de deducción en un 35 por ciento por haberse adherido los compradores en su día al convenio alcanzado en dicho concurso ha sido rechazada por esta Sala en la sentencia de 11 de abril de 2017 , en los términos que se transcriben a continuación: 'Sobre ello ya ha tenido ocasión de pronunciarse la sección quinta de esta Audiencia, en la reciente sentencia de 18 de enero de 2017, en la que para esta misma promoción, recogía la doctrina del Tribunal Supremo , equiparable ahora a las situaciones concursales, de que la declaración de quiebra no impide la reclamación al fiador solidario ( sentencia de 14 de noviembre de 2000 ). En el mismo sentido, la fianza no se ve alterada ni permite la aplicación del artículo 1.851 del Código Civil por la presencia de un convenio en un procedimiento de suspensión de pagos, hoy concurso. Así también las sentencias del mismo Tribunal de 14 de junio de 2004 y 7 de mayo de 2009 .

En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9ª, de 15 de noviembre de 2016 , en cuanto a la pretendida limitación de responsabilidad por haber llegado a un acuerdo de reducción de la misma con el deudor principal, en situación de concurso, mediante el convenio aprobado judicialmente, citando la sentencia de 21 de marzo de 2016 de sección novena , sobre el carácter autónomo del aval de la Ley 57/1968 ha tenido oportunidad de pronunciarse el TS en sentencia de 7/5/2014 : 'El aval pretende asegurar a los compradores frente a los incumplimientos de los vendedores, en cuanto a la entrega de la obra en plazo, exigiendo a la promotora la inversión de las cantidades entregadas en la obra concertada (preámbulo de la Ley 57/1968), previsión legal cuya necesidad se destaca en situaciones de crisis económica, lo que refuerza la esencialidad de la garantía que estamos analizando. Sentada la trascendencia del aval, a la luz de la Ley 57/1968, debemos determinar si se trata de un aval de naturaleza autónoma supeditado solo a los términos contenidos en el mismo, o, por el contrario, está subordinado a las circunstancias de la obligación de entrega que garantiza. Examinado, por esta Sala, el tenor de los preceptos de la Ley 57/1968 se aprecia que, al exigir la misma la constitución del aval, refuerza su función garantizadora al dotar de naturaleza ejecutiva al mismo y no pudiendo olvidar que el hecho de que lo imponga una Ley, le aporta una especial trascendencia hasta el punto de que ello ha contribuido a que esta misma Sala considere, como obligación esencial, su constitución, como antes dijimos. Por ese reforzamiento de la garantía establece el art. 1, regla primera de la Ley 57/1968 : Que el avalista responderá para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Cuando el precepto establece que ' por cualquier causa' no llegue a buen fin, está estableciendo un claro criterio objetivo en torno a la exigencia del aval, por lo que el avalista no podrá oponer los motivos de oposición que pudieran corresponderle al avalado, en base al art. 1853 del C.

Civil . El art. 1 de la Ley 57/1968 regula la posición del avalista como figura autónoma, por lo que una vez se acredita el incumplimiento tardío de la obligación garantizada por el aval, no podemos entrar en si la demora es excesiva o no, porque nada de ello permite el legislador que se oponga, ya que incumplida la obligación de entrega, el avalista debe devolver las cantidades entregadas a cuenta, debidamente reclamadas. No puede situarse el avalista bajo el amparo del art. 1853 del C. Civil , pues el art. 1 de la Ley 57/1968 condiciona la exigencia del importe del aval al 'caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido', resultando indiferente para el legislador que el retraso haya sido más o menos breve. Este pronunciamiento sobre la obligación de pago del avalista, se hace en base a que en el presente procedimiento solo se ha dirigido la acción contra la entidad de crédito. Tampoco se pidió, por tanto, la rescisión ni la resolución frente al promotor o vendedor'.

La misma sentencia dijo: 'No procede respetar los límites cuantitativos de la póliza de seguro, pues la misma, al constar que se efectuaba al amparo de la Ley 57/68, que obliga a garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, no debió contener límites inferiores... La referida limitación cuantitativa, por debajo de las cantidades entregadas, viola el artículo séptimo de la Ley 57/1968 cuando determina la irrenunciabilidad de los derechos de los cesionarios, pues la ley establece un contenido normativo y obligatorio para los avales o seguros, en su caso, que garantizan las cantidades entregadas a cuenta, cuya cobertura no podrá ser inferior a las sumas entregada por los compradores'.

En definitiva, no nos encontramos ante unas garantías libremente concertadas por la mercantil promotora, sino ante un aval de concertación obligatoria y de contenido asimismo determinado legalmente.

Si a esto unimos la irrenunciabilidad de los derechos de los cesionarios, llegamos a la conclusión de que los artículos 135 y 136 de la LC no son aquí aplicables en el sentido de vincular la adhesión a un convenio a la modificación del aval. Este permanece autónomo e intacto aunque la obligación del promotor se haya novado en el concurso. El aval no garantiza el cumplimiento de las obligaciones del promotor, sino la devolución de las cantidades que el consumidor entregó a cuenta de la vivienda que adquirió. No cabe interpretación distinta si tenemos en cuenta el carácter tuitivo de la Ley 57/1968. La obligatoriedad de la constitución del aval, el depósito obligatorio en cuenta especial de las cantidades percibidas, que únicamente pueden destinarse a la construcción, art. 1 de la Ley, las consecuencias de su incumplimiento art . 6 y la irrenunciablidad del derecho art. 7, configuran un aval claramente especial no sometido a las reglas de la fianza u aval ordinarios'.

SÉPTIMO .- Tampoco puede merecer favorable acogida la pretensión de la recurrente de limitar el devengo de los intereses legales a su cargo desde la reclamación judicial, alegando haber transcurrido más de ocho años desde la fecha en que se realizó el ingreso, sin que desde entonces la SGRCV hubiera tenido conocimiento del derecho que los compradores trataban de hacer valer hasta escasos días antes de la interposición de la demanda. Frente a ello, conviene recordar que la indemnización correspondiente a la condena de dichos intereses viene impuesta por la disposición adicional 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , tal y como han reflejado las sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2014 y 11 de abril de 2017 ; y, por ello, no cabe la limitación temporal que demanda la recurrente en orden a su devengo, al tratarse de una sanción legal derivada del incumplimiento de las obligaciones asumidas frente al comprador, que lógicamente tiene derecho a exigir en los términos que le faculta la norma.

OCTAVO .- Al desestimar el recurso han de imponerse las costas a la parte apelante por aplicación de los arts. 394-1 y 398-1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana, representada por el Procurador Sr. Navarrete Ruiz, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Alicante, con fecha 8 de julio de 2016 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 7/17