Sentencia CIVIL Nº 173/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 493/2015 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 493/2015-D

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1259/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 3 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 173/2017

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a 25 de abril de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1259/2013 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Barcelona, a instancia de D. Jesus Miguel y D. Aquilino representados por el procurador D. Jacinto Oliva Barriga y defendidos por el abogado D. Joan Ruana Llop, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el procurador D. Ignacio López Chocarro y defendida por el abogado D. Ignasi Fernández de Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día veintiseis de enero de dos mil quince por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Aquilino Y D. Jesus Miguel contra la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.', y declaro la resolución de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de fechas 27 de abril, 27 de agosto y 2 de noviembre de 1.999 y de suscripción y compra de deuda subordinada de fechas 23 de octubre y 7 de noviembre de 2003 y 20 de octubre de 2008, condenando a la entidad demandada a indemnizar a los demandantes en el importe de SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS, CON SESENTA CÉNTIMOS (78.592,60 euros) más el interés legal del dinero, desde el momento en que se materializaron las sucesivas adquisiciones a favor de los actores, importe al que deberá descontarse las remuneraciones percibidas por los actores, con imposición de las costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal impugnando la resolución en lo que le era desfavorable, de cuya impugnación se dio traslado al apelante principal, que se opuso. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 4 de abril de 2017.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

Con carácter principal, interesaron en la demanda origen de las presentes actuaciones D. Aquilino y su hijo, D. Jesus Miguel , la declaración de nulidad de las operaciones de compra que, entre abril de 1999 y octubre de 2008, formalizó el primero y su fallecida esposa de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de Caixa d'Estalvis de Catalunya (en la actualidad, Catalunya Banc SA), por un importe total de 192.500 euros. Como fundamento de dicha acción, alegaron el vicio en el consentimiento prestado por los adquirentes a consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por la entidad financiera sobre la naturaleza y los riesgos que comportaban las operaciones, invocando de forma expresa la infracción de la específica normativa del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.

Con carácter subsidiario, solicitaron los actores el resarcimiento del daño patrimonial derivado del incumplimiento contractual de la contraparte por razón, asimismo, de la inadecuada información ofrecida en el momento de contratar los productos; daño que refirieron a la pérdida de capital sufrida (78.592'60 euros) como consecuencia de la formalización en julio de 2013 del canje de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de las que eran titulares por acciones de Catalunya Banc SA y la subsiguiente aceptación de la oferta pública de compra de las propias acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos.

El Juzgado acogió esta última acción, pronunciamiento que fue apelado por Catalunya Banc SA y que impugnaron asimismo los Sres. Jesus Miguel Aquilino Aquilino a los fines de obtener la declaración de nulidad de las debatidas operaciones financieras; cuestión esta última que, por razones sistemáticas, analizaremos en primer lugar.

SEGUNDO.-Hechos relevantes

-Los cónyuges D. Aquilino y Dª Justa (fallecida el 20 de enero de 2009), con estudios básicos y clientes antiguos de la sucursal 0074 de Barcelona de Caixa d'Estalvis de Catalunya de perfil conservador, adquirieron entre abril de 1999 y octubre de 2008 un total de ochenta y tres obligaciones subordinadas de la 6ª emisión de Caixa d'Estalvis de Catalunya y otras ochenta participaciones preferentes series A y B emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited (sociedad creada el 21 de junio de 1999 de acuerdo con las leyes de las Islas Caimán, como vehículo de financiación de Caixa d'Estalvis de Catalunya de la que era filial al 100%), por unos valores nominales unitarios de 1.500 y 1.000 euros, respectivamente y un total importe de 192.500 euros.

-Dentro del nuevo entorno regulatorio nacional e internacional (Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, y Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancariosBasilea III) que exigía mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras y, después de una primera fusión el 30 de junio de 2010 de las Cajas de Ahorros de Catalunya, Tarragona y Manresa que dio lugar a Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, mediante escritura otorgada el 27 de septiembre de 2011, Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa segregó todo su negocio financiero a favor de Catalunya Banc SA.

-En el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y, más particularmente, en el del sistema español de ayudas del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) previsto en el Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito - modificado por el Decreto-Ley 6/2010-, el 27 de noviembre de 2012 el FROB y el Banco de España aprobaron el Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, sancionado el siguiente 28 de noviembre por la Comisión Europea.

-En ejecución del antedicho Plan, mediante resolución de 7 de junio de 2013, la Comisión Rectora del FROB -titular del 89'74% del capital social de la entidad- acordó apoyar a la antigua Caixa d'Estalvis de Catalunya por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal, que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial. Al tiempo, se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas nuevas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez.

-Los inversores percibieron los rendimientos de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes adquiridas hasta que, por quiebra técnica, dejó de abonarlos la emisora (folios 343 a 367).

-El 12 de julio de 2013, los actores (en su propio nombre el padre y como sucesores -heredero y legitimario- de su esposa y madre, respectivamente) procedieron a aceptar la oferta de adquisición del FGD, vendiendo las acciones de Catalunya Banc que les correspondieron en el canje de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de las que seguían siendo titulares, recibiendo a cambio la suma de 113.907'40 euros, lo que les supuso una pérdida respecto al capital invertido de 78.592'60 euros (v. folios 42 a 47). Al tiempo, efectuaron expresa reserva de acciones (folios 48 y 49),

-El 21 de octubre de 2013 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Barcelona la presente demanda.

TERCERO.-Naturaleza jurídica de los productos financieros litigiosos y normativa aplicable

Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros.

Por su parte, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, se sitúan tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

Constituyen, en fin, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos'. Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el artículo 2.1.h/ de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (derogada el 13 de noviembre de 2015 por el RDLeg. 4/2015, de 23 de octubre) al que se remitía el 79.bis.8.a/. Nótese que, no apareciendo incluidos entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos preveía la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor; los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición, y aquellos respecto de cuyas características exista a disposición del público información suficiente).

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en el caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debía observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la entonces vigente Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollaban.

Al formalizarse las primeras adquisiciones aquí debatidas (años 1999 y 2003) no se hallaban en vigor ni la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Como después se verá, ello no significa sin embargo que no estuviera obligada Caixa de Catalunya a informar a sus clientes en los términos que, aun de forma menos detallada, ya preveía la normativa sectorial vigente para la contratación de este tipo de productos financieros.

En la fecha de la última adquisición (octubre de 2008) se hallaban ya en vigor tanto la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, como el Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Le resultaban, pues, de aplicación las normas y códigos de conducta y, en especial, las obligaciones en materia de información que, a quienes prestan servicios de inversión, imponían el Título VII de la LMV -según redacción tras la reforma parcial operada por la antedicha Ley 47/2007- y los artículos 60 , 62 , 72 , 73 y concordantes del Decreto 217/2008 .

CUARTO.-Acerca de la extinción de la acción de nulidad y de la supuesta convalidación/confirmación de los impugnados contratos

Consideró el Juzgado inviable la anulación de las compras de derivados financieros pretendida en la demanda por cuanto los Sres. Jesus Miguel Aquilino no son ya titulares ni de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, ni de las acciones por las que fueron canjeadas, no hallándose pues en condiciones de devolverlas conforme exigiría el artículo 1303 CC . Argumento al que añade la entidad demandada que aquella venta comportó la convalidación de las impugnadas operaciones y una actuación determinante de un vinculante acto propio.

No podemos compartir ninguno de esos argumentos.

Ciertamente, como proclama el artículo 1303 CC , toda anulación acarrea la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', restitución que, si no fuera factible, habrá de sustituirse por el resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa (entre otras, STS de 12 de noviembre de 2010 ).

La doctrina jurisprudencial ha destacado sin embargo que, en determinados supuestos, está justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado (aquí el canje y posterior venta al FGD). La STS de 17 de junio de 2010 examina un supuesto de hecho similar al ahora enjuiciado: apreciada la nulidad de la contratación por una pluralidad de clientes bancarios de un producto de riesgo por falta de suficiente información previa, los afectados se vieron en la tesitura de proceder al canje de ese producto por acciones de la entidad comercializadora en un intento de enjugar las pérdidas patrimoniales sufridas, de manera que aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

El caso que nos ocupa encaja a la perfección en ese precedente jurisdiccional.

En definitiva, el canje de las preferentes y subordinadas por acciones de Catalunya Banc SA fue impuesto y la inmediata venta por los Sres. Jesus Miguel Aquilino al FGD no puede calificarse como negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de años antes. Tal venta no constituyó sino la forzada respuesta a la situación en que vieron al descubrir la iliquidez sobrevenida de los originarios títulos, patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario ante la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc SA como consecuencia de su delicada situación financiera que concluyó con su intervención por el Estado (v. expresivo tenor de la propia oferta del FGD y SSTS de 12 de febrero y 6 de octubre de 2016 ).

No hubo pues tampoco convalidación tácita de las primitivas compras ni existió un acto propio demostrativo de la corrección de la conducta comercializadora de CX.

No cabe sino hacer extensiva la expuesta conclusión al cobro periódico de los rendimientos, cobro que guardaba coherencia con la percepción subjetiva de los adquirentes de haber contratado una especie de depósitos a plazo. Mientras percibieron tales rendimientos de forma regular, no pudieron tener pleno conocimiento de que se les había suministrado la incorrecta o insuficiente información (por tanto, efectiva posibilidad de ejercitar la acción), conocimiento que no cabe sino situar en la fecha en que por imposibilidad material manifiesta -quiebra técnica- dejó de pagarlos la emisora, momento en que pudieron plantearse dudas sobre la verdadera naturaleza de las inversiones.

QUINTO.-Consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento

Según la STS de 21 de noviembre de 2012 , para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba.

Precisando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, la propia STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'.

Es más, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aun aclarando que lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), consideró que cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa.

Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual '[e]l deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' (en el mismo sentido, STS de 12 de enero de 2015 ).

Según la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , que hace un compendio de la reciente jurisprudencia en la materia, 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia'. Por lo que ahora nos interesa sin embargo, la propia sentencia apostilla que, para descartar el vicio del consentimiento por error, 'la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos'.

Por lo demás y, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes.

En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Estaba, en consecuencia, obligada Caixa d'Estalvis de Catalunya a informar con claridad a sus clientes de la naturaleza de los productos financieros ofrecidos de modo tal que fuesen capaces de entenderlos y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaban. Si tal información no cubrió las exigencias que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores, cabrá apreciar por tanto un error excusable en la formación de su voluntad que justificaría la postulada invalidación de los contratos por vicio en el consentimiento prestado ( arts. 1266 y 1300 CC y STS de 21 de noviembre de 2012 ).

SEXTO.-Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión

Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU (y, antes, la LGDCU), goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en las fechas en que se concertaron las discutidas operaciones de compra. Al efecto, se hace preciso distinguir:

A/ Operaciones formalizadas en los años 1999 y 2003

-La propia LMV, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, ya establecía en su título VII las reglas fundamentales del comportamiento de las empresas prestadoras de servicios de inversión. Así, el artículo 78 les imponía el respeto tanto a las normas de conducta contenidas en el Capítulo, como a los códigos que, en desarrollo de la propia Ley, aprobara el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En lo que aquí nos interesa, según el artículo 79, debían aquellas empresas:

a/ comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes;

b/ organizarse de forma que se redujesen al mínimo el riesgo de conflictos de intereses;

c/ cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios y,

d/ asegurarse de disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

-El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretaba la diligencia y transparencia exigidas a las entidades que operaran en dichos mercados, incorporando como Anexo un código de conducta y, en concreto,

(i) el artículo 4 del RD 629/1993 prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores debían ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conocieran con exactitud sus efectos;

(ii) el artículo 15 de la propia norma preveía la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada;

(iii) el artículo 16 disponía que las entidades debían facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación' (apartado 1), así como informar 'con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', a cuyo efecto 'dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado' (apartado 2).

(iv) el artículo 4.1 del Anexo imponía el deber de recabar información sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de inversión de los clientes cuando fuera relevante para los servicios que se fuesen a proveer y,

(v) el artículo 5 del código de conducta obligaba a ofrecer la información precisa para que los inversores adoptaran sus decisiones, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario a sus intereses, información que debía hacer hincapié en los riesgos que cada operación conllevase 'muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' y ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos, debiendo 'representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada', a cuyo efecto imponía la conservación de forma sistematizada de 'los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones'.

-La Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993 (derogada por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio) establecía en su sección quinta un conjunto de reglas sobre información con la finalidad de facilitar al inversor un conocimiento completo y fácilmente comprensible del resultado de las operaciones, disponiendo el artículo 9-1 que 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', información que 'deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión (...)'.

-La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (derogada mediante la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), disponía en su artículo 48 el contenido mínimo de la información que había de facilitarse a los clientes de entidades bancarias.

B/ Operación formalizada en octubre de 2008:

-Con carácter general, recogía la LMV la obligación de las empresas de servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV disponía que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); que se habrá de proporcionar 'de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...), los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa' (apartado 3).

-El artículo 60 del RD 217/2008 concretaba las condiciones que debía cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que deberá ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros idénticos al de que se trate o subyacentes del mismo.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclaraba que las entidades que prestan servicios de inversión debían proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel' en un soporte duradero o, a través de una páginaweb.

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , '[c]uando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art. 63-1 g/), la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de poder recomendarle los que más le convengan'; añadiendo que '[c]uando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Se trata del denominado 'test de idoneidad'.

Por su parte y, a los efectos del mencionado artículo 79 bis 6 de la LMV, el artículo 72 del RD 217/2008 concretaba que las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria (sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, preferencias y perfil en relación a la asunción de riesgos y finalidades de la inversión, origen y nivel de ingresos periódicos, activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como compromisos financieros periódicos) a efectos de disponer de una base razonable para pensar que la transacción específica que debe recomendarse (1) responde a sus objetivos de inversión (apartado a/) y, (2) es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión y cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (apdos. b/ y c/); añadiendo el precepto que '[c]uando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

-El apartado 7 del artículo 79 bis LMV, igualmente en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , disponía que cuando se presten servicios distintos de los de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras (el prestador opera como simple ejecutante de la voluntad del inversor, previamente formada), 'la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado', con la finalidad de poder evaluar si es adecuado para él. De manera que si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio no es adecuado, 'lo advertirá' al cliente y, cuando este último 'no proporcione la información (...) o ésta sea insuficiente (...) le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si (...) es adecuado para él'. Se trata del denominado 'test de conveniencia' que regulaba asimismo el artículo 73 del RD 217/2008 .

-Por último, el artículo 74-1 del RD 217/2008 establecía que a los efectos de lo dispuesto en los precedentes artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente habrá de incluir, en la medida en que resulten apropiados, datos como la experiencia inversora, nivel de estudios o profesión. Precepto que, en su apartado 2, establecía que '[e]n ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio'.

SÉPTIMO.-Premisas para decidir la controversia

-A Catalunya Banc SA incumbía acreditar que cumplió su antecesora la obligación de ofrecer a sus clientes una información adecuada, suficiente y previa a las debatidas contrataciones, al constituir el incumplimiento de tal deber aducido en la demanda un hecho negativo ( art. 217 LEC ).

-Como antes se ha apuntado, ninguna consecuencia favorable a la apelante principal cabe derivar del hecho de que buena parte de las impugnadas operaciones se contrataran con anterioridad a la trasposición al ordenamiento interno de la Directiva 2004/39/CE.

Ya la STS del Pleno de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 , citada en la de 8 de julio de 2014 y recaída en un proceso que versaba sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado también antes de aquella trasposición, se refería al elevado estándar de la información exigible a las empresas que prestan este tipo de servicios respecto del inversor no experimentado, como obligación que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.

Con cita de la de 8 de noviembre de 1996 y remisión a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en concreto, a la STJUE de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86), recuerda, además, la mencionada STS de 18 de abril de 2013 que las normas de derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y finalidad de las directivas en lo relativo al elevado estándar de actuación de buena fe, prudencia y deberes de información que incumben a las empresas de servicios de inversión y, en concreto, en cuanto a la obligación de informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones, sus objetivos y de transmitirles de forma adecuada toda la información que proceda en el marco de las negociaciones que con ellos mantengan, obligación que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 .

Como razona, en fin, la STS de 30 de septiembre de 2016 , la no vigencia por razones temporales de la normativa MiFID 'puede justificar que no se apliquen los requisitos formales introducidos por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, o que no se utilicen las categorías legales establecidas en la misma, pero no puede servir para excusar a la entidad bancaria de cumplir un alto estándar de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de información frente a sus clientes, tanto para recabar información sobre el perfil y necesidades de dicho cliente como para transmitir a éste la información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto que se le ofrece, especialmente cuando se trata de un cliente no experto en productos financieros complejos'.

Es indiferente, pues, que en los años 1999 y 2003 no regulara formalmente la normativa en vigor los denominados test de idoneidad y conveniencia que prevén los actuales artículos 79 bis. 6 y 7 de la LMV y 72 y 73 del RD 217/2008 .

-Es indiscutida la calificación como minoristas de los cónyuges Aquilino / Justa (carecían de cualquier tipo de preparación específica en materia económica o financiera o experiencia en esos campos), en quienes concurría, además, la condición de consumidores y que presentaban un perfil claramente ahorrador.

-Prestó CX a los clientes un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, unswap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del empleado de la sucursal bancaria de la que eran clientes los Sres. Aquilino / Justa , dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la contratación.

Antes de cursar las órdenes de compra firmadas en 1999 y 2003 debió recabar CX los precisos datos sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de los inversores, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 . Y, antes de cursar la orden fechada en octubre de 2008, debía haber llevado a cabo la Caja el denominado test o juicio de idoneidad del producto que, en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , imponía el artículo 79 bis. 6 LMV, suministrando a los clientes una información comprensible y adecuada que incluyera la advertencia sobre los concretos riesgos que asumían, cerciorándose de que eran capaces de comprenderlos y de que, a la vista de su situación financiera (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad), era el ofrecido el que más les convenía.

OCTAVO.-Información ofrecida por Caixa Catalunya

Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar una adecuada información previa a las debatidas contrataciones. Así:

-No hay en los autos prueba alguna de la entrega de documentación explicativa de los productos y de sus riesgos, en especial, del folleto informativo de la emisión, obligatorio a partir del RD 1310/2005, de 4 de noviembre (artículo 25 ).

Como declara la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , con cita de la de 18 de abril de 2013 , 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

-La declaración testifical del entonces director de la sucursal bancaria donde se formalizó la operación, D. Joan Closa, no permite concluir que la información verbal previa ofrecida a los clientes se ajustara a los exigibles parámetros pues, a pesar de no recordar haber intervenido en las concretas ventas, admitió que por entonces se comercializaban los productos en cuestión como de riesgo 'bajo/moderado' y de rápida disponibilidad.

-En el caso de las operaciones formalizadas entre los años 1999 y 2003, incumplió Caixa Catalunya el deber de recabar de los clientes los precisos datos sobre su situación financiera, experiencia y objetivos de inversión, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 .

Por lo que se refiere a la operación del año 2008, incumplió CX la obligación de someter a los clientes al denominado test de idoneidad. Ni siquiera se puede entender cumplimentado con un mínimo de seriedad el test de conveniencia pues (i) el documento aportado al folio 369 aparece fechado el 13 de noviembre de 2008, por tanto, con posterioridad a la operación formalizada el anterior 20 de octubre; (ii) el documento cumplimentado el día 16 de octubre del propio año (folio 368) aparece a nombre de Jesus Miguel hijo, no de sus padres y (iii) en cualquier caso, en este último documento se atribuyó al cliente un nivel de conocimiento financiero 'básico', suficiente por tanto para contratar únicamente productos de inversión 'sin riesgo'.

Hay base, pues, para presumir (obviamente, no consta lo contrario) la invocada falta de conocimiento suficiente de los productos contratados y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

-Tampoco cabe concluir, en fin, que quedaran debidamente informados los clientes a través del contenido de los documentos contractuales.

Nótese que, además de que la información se debía ofrecer en la fase precontractual ( art. 5 del código de conducta anexo al RD 629/1993 y SSTS de 8 de julio de 2014 , 4 de febrero y 14 de julio de 2016 ), (i) ni siquiera constan documentadas las órdenes de 27 de abril de 1999, 23 de octubre y 7 de noviembre de 2003 y 20 de octubre de 2008 y, (ii) ninguna información de riesgos se contiene en las órdenes fechadas el 27 de agosto y el 2 de noviembre de 1999 unidas a los folios 202 y 203.

Nula eficacia cabe reconocer, en fin, a la abstracta declaración de conocimiento plasmada al final de las antedichas órdenes de compra ('El/Los abajo firmante/s hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden ...'); declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013, rec. 1979/2011 , arts. 5 y 7 LCGC y art. 89-1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que califica como cláusulas abusivas las 'declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato').

En definitiva, incumplió Caixa de Catalunya de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y de suministrarles con carácter previo a las debatidas contrataciones una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos de los específicos instrumentos financieros ofrecidos a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa.

Debe recordarse que, como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista - como es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

NOVENO.-Consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de las adquisiciones

Resulta claro que la nulidad de las operaciones ha de llevar aparejada, como ineludible consecuencia, el pago de los intereses del capital invertido desde la fecha de los cargos en cuenta. Porque, de conformidad con la regla general que se contiene en el artículo 1303 del CC , '(D)eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses (...)'; intereses que sólo pueden ser los legales (v. STS de 12 de enero de 2015 ).

Como lógica contrapartida y en aplicación del propio precepto, se ha de reconocer sin embargo a la demandada el derecho a recuperar no solo los rendimientos obtenidos por los inversores (así se pidió en la demanda y se declaró por el Juzgado), sino también los intereses legales de los mismos desde las fechas de los respectivos cobros, según interesó Catalunya Banc SA al oponerse a la impugnación de contrario formalizada.

DÉCIMO.-Conclusión

Desestimando, en consecuencia, el recurso formalizado por la entidad demandada y acogiendo sustancialmente la impugnación de la sentencia, se declarará la nulidad por vicio en el consentimiento de las adquisiciones objeto del proceso, con la consiguiente obligación de ambas partes de restituir las respectivas prestaciones.

Deberá abonar por tanto la entidad demandada a los actores la cantidad de 78.592'60 euros, más los intereses legales de la suma de 192.500 euros desde la fecha de los cargos en cuenta hasta la percepción de los 113.907'40 euros satisfechos por el FGD, así como los devengados a partir de tal momento por los restantes 78.592'60 euros; todo ello, con deducción de los rendimientos obtenidos por los inversores, incrementados también con los intereses legales desde las fechas de los respectivos cobros.

DECIMOPRIMERO.-Costas

Conforme al artículo 394-1 LEC , dado que la demanda ha sido sustancialmente acogida y no consideramos concurran las invocadas serias dudas de derecho, a la entidad demandada se impondrán las costas causadas en primera instancia.

Se imponen asimismo a Catalunya Banc SA las costas motivadas por su recurso, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre el resto de las devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 y 398-2 LEC ).

DECIMOSEGUNDO.-Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de laLlei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA y, acogiendo la impugnación formalizada por D. Aquilino y D. Jesus Miguel contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona , declaramos la nulidad por vicio en el consentimiento de las adquisiciones de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes objeto del proceso, con la consiguiente obligada restitución por ambas partes de las respectivas prestaciones.

En consecuencia, habrá de abonar CATALUNYA BANC SA a D. Aquilino y D. Jesus Miguel la cantidad de 78.592'60 euros, más los intereses legales de la suma de 192.500 euros desde la fecha de los cargos en cuenta hasta aquella en que percibieron del FGD la suma de 113.907'40 euros, así como los devengados a partir de tal momento por los restantes 78.592'60 euros, con deducción de los rendimientos obtenidos, incrementados también con los intereses legales desde las fechas de los respectivos cobros.

Se imponen a CATALUNYA BANC SA las costas causadas en primera instancia así como las motivadas por su recurso, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre el resto de las devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.