Sentencia CIVIL Nº 173/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 87/2017 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación civil: nº 87/2017
Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GIRONA (ANT.CI-5)
Procedimiento: nº 1369/2015
Clase: procedimiento ordinario
SENTENCIA 173 / 2017.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
Girona, a veintiseis de abril de dos mil diecisiete.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante BBVA, SA, representado por la
Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER y defendido por el Letrado D. IGNACIO FERNANDEZ DE
SENESPLEDA.
Ha sido parte apelada D. Teodoro , representado por el Procurador D. JORDI CORBALAN DILMÉ y
defendido por el Letrado D. MIQUEL CAMOS COLOM.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Teodoro contra CATALUNYA BANC, SA. (en la actualidad BBVA, SA)

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Teodoro debo declarar y declaro la nulidad de las siguientes órdenes de suscripción de : 1.- 40 Participaciones Preferentes Caixa Catalunya Serie A por valor de 40.000 € en fecha de 27 de agosto de 1999.

2.- 9 Participaciones Preferentes Caixa Catalunya Serie B por valor de 9.000 € en fecha de 27 de agosto de 1999.

3.- 9 Obligaciones Subordinadas Caixa Catalunya 7º Emisión por valor de 13.500 € en fecha de 30 de octubre de 2007.

4.- 2 Obligaciones Subordinadas Caixa Catalunya 7º Emisiónpor valor de 3.000 € en fecha de 24 de enero de 2008.

Dicha nulidad que extenderá sus efectos a la conversión en acciones de dichas participaciones y obligaciones y a la venta de las mismas al FGD en fecha de 20 de junio de 2013.

Condeno a BBVA S.A a restituir a D. Teodoro la cantidad de 65.000 € más los intereses legales de cada una de las cantidades invertidas desde el momento de su entrega a la entidad, debiendo D. Teodoro restituir a BBVA S.A el precio percibido por la venta de las acciones (29.110,09 €) más los rendimientos percibidos en virtud de aquellos contratos (9.410,49 €), en ambos casos con los intereses al tipo legal del dinero, en el caso del precio de las acciones desde el día 20 de junio de 2013 y en el caso de los rendimientos desde la fecha de pago de cada uno de los cupones.

Se imponen las costas procesales a BBVA S.A.'.



TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.



CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 24 de abril de 2017.



QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo . Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de la Sentencia apelada, en lo que no se contradigan con los que a continuación se desarrollan.



SEGUNDO.- Formulada demanda por Dn. Teodoro en la que con carácter principal solicitaba la declaración de nulidad y subsidiariamente la declaración de incumplimiento contractual con indemnización de daños y perjuicios contra la entidad bancaria CATALUNYA BANC S.A., (en la actualidad BBVA, S.A.), respecto de las órdenes de suscripción de' participaciones preferentes' y 'obligaciones de deuda subordinada' que ofrecidas y comercializadas por esta se relacionan en la demanda, recayó sentencia de primera instancia en la cual se declara probado que la información proporcionada fue defectuosa e insuficiente; que no consta que el actor, arqueólogo de profesión, en la actualidad jubilado, tuviera conocimientos financieros para suplir la falta de información; y que ello provocó una representación equivocada de las características de los riesgos de los productos que contrataba, generadora de error en el consentimiento, que recayó sobre la esencia del contrato y es excusable La consecuencia ha sido la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción, extensiva a la conversión en acciones de dichos productos y a la venta de las mismas al FGD en fecha 20 de junio de 2013, con los efectos que establece el art. 1303 del C.C . que es el de que cada parte deberá restituir lo recibido de la otra con sus frutos. Lo que en el caso examinado supone que la parte demandada debe restituir al cliente demandante el importe total de las órdenes de compra de los productos (65.000 €), mas los intereses legales de cada una de las sumas invertidas desde el momento de las adquisiciones respectivas.

Y a su vez el cliente deberá restituir a la demandada el precio percibido por la venta de las acciones (29.110,09 €), mas los rendimientos percibidos en virtud de aquellos contratos (9.410,49 €), en ambos casos con los intereses legales devengados desde la fecha de venta de las acciones y de las fechas de los rendimientos producidos.



TERCERO.- Discrepa la parte demandada con lo decidido en primera instancia e interpone recurso de apelación y alega la aplicación abusiva del interés legal sobre el total invertido, como efecto de la declaración de nulidad, porque ello supone efectos abusivos y desvirtúa la propia naturaleza del efecto sustitutorio.

Al respecto ya sea pronunciado en numerosas ocasiones este tribunal argumentando que la devolución de lo invertido con sus intereses legales responde a lo que dispone el art. 1303 C.C . para el caso de declararse la nulidad de la operación, y al imponerlo así la ley, que no el contrato, debe darse lugar a la devolución del dinero percibido con los intereses, que se devengarán también de lo percibido por el cliente como consecuencia de los productos adquiridos, en natural equilibrio prestacional, que también habrá de ser retornado a la entidad demandada, sin que se demuestre enriquecimiento sin causa, cuando es consecuencia de la aplicación de una norma de cuya hermenéutica e desprende.

La alegación de que de este modo el cliente obtiene un beneficio mayor que no obtendría de haber efectuado la suscripción de otros productos de inferior riesgo, similares o equivalentes y que en tal supuesto el exceso que reciban del banco podría constituir un enriquecimiento injusto, de forma que habrían de devolver los rendimientos que hubieran percibido de más, comparados con los que habrían podido obtener por la inversión en otro producto equiparable, no puede ser acogida, porque la entidad recurrente no ha proporcionado prueba en este sentido, demostrando así que los rendimientos que ha abonado a los demandantes por la titularidad de los productos comercializados, durante su vigencia, sean superiores a los que podrían haber obtenido mediante la contratación de otro similar. Ni que el interés legal que se aplica a las cantidades invertidas por el cliente, a las retribuidas por el Banco y al precio de las acciones vendidas al FGD, retribuya de manera desmesurada y desproporcionadamente, las consecuencias de la declaración de nulidad de suscripción de los productos, en contra de la finalidad perseguida por el art. 1303 C.C .

No bastan simples hipótesis para sostener ese criterio que este tribunal no comparte, de modo que si destacamos que los intereses a retribuir ascenderían al 63% de la inversión original, también habría de computar los rendimientos percibidos por el cliente, los intereses que devengan a devolver por este y la pérdida del valor de los productos adquiridos a efectos de parangonar el resultado. Así como también el tiempo transcurrido desde las primeras órdenes de compra, que datan del año 1999, circunstancias que enervan un eventual desequilibrio, que en cualquier caso, no hay que olvidar, tiene origen en unas causas de anulabilidad generadas por la entidad financiera al no proporcionar la información en los términos que exigía la Ley, quedando sometida a sus consecuencias.

Aun aceptando que el art. 1303 puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con repercusión económica derivados de la nulidad contractual, entiende este tribunal que la parte recurrente no acredita que la solución dispensada por aplicación del precepto contradiga el principio general del derecho que veda el enriquecimiento injusto. Y la simple propuesta de acudir a otras alternativas solutorias como la aplicación promediada del rendimiento de determinados productos financieros o bancarios o la aplicación del Índice anual de Precios al Consumo, queda aquejada de una carencia inicial en cuanto a la demostración de un auténtico enriquecimiento sin causa; seguida de una ausencia probatoria en cuanto al rendimiento de otros productos que demuestren la desmesura de la medida; y la omisión en la indicación de otras normas que, por vía de integración, de forma supletoria o analógica, permitan sustituir con garantía el criterio que fluye del art. 1303 C.C ., que el órgano 'a quo' complementa en su sentencia con la aplicación del art. 1307 del mismo Código , precepto que dispone que si la parte contra la que se ha ejercitado la acción para que se declare la invalidez del contrato ha perdido la cosa, deberá entregar una indemnización consistente en el valor en metálico que dicha cosa tuviera cuando se perdió, con los frutos que hubiera percibido, mas los intereses devengados desde aquella fecha, efecto legal que aplicado al caso que nos ocupa, para las obligaciones del cliente que no puede devolver los productos en su día adquiridos, viene a establecer equivalente solución restitutoria para restablecer la situación jurídica anterior al acto nulo.

Por todo lo expuesto, ha de mantener la Sala el criterio que viene sosteniendo al respecto en sentencias de 25 de enero , 17 de marzo y 21 de abril de 2017 , por citar algunas de las últimas, donde veníamos a decir que los argumentos en el sentido de que si el actor niega su afán inversor y de asumir riesgos, no es de recibo que ahora pretenda lucrarse, mostrando su interés inversor solicitando un interés mayor que el que percibiría si hubiera contratado un producto sin riesgo garantizado por el FGD, en que el interés pactado es sensiblemente inferior al interés legal, a diferencia del producto objeto de la litis, constituyen meras especulaciones y conjeturas carentes de la pertinente prueba que permita ponderar las apreciaciones genéricas suscitadas.

La aplicación de los intereses responde a lo que dispone el art. 1303 C.C . para el caso de declararse la nulidad de la operación; y al imponerlo así la ley, que no el contrato, debe darse lugar a la devolución del dinero percibido con los intereses, que se devengarán también de lo percibido por el cliente como consecuencia de los productos adquiridos y su venta, que también habrá de ser retornado a la entidad demandada, sin que se demuestre enriquecimiento sin causa, cuando es consecuencia de la aplicación de una norma de cuya hermenéutica se desprende, por lo que ha de ser desestimado este motivo de apelación.



CUARTO.- La postura que ha adoptado el órgano 'a quo' en su sentencia en cuanto a las costas, responde a las respuestas razonadas que ha dispensado a cada uno de los motivos desgranados en la contestación a la demanda en contra de los pedimentos de la misma, que ya ni siquiera han sido cuestionados en esta instancia, más allá de la impugnación de la aplicación de los intereses legales que ha sido resuelta conforme a la doctrina de esta Audiencia y mayoritaria al respecto.

De manera que la aparición de alguna resolución que de forma minoritaria sostenga un criterio contrario al que mantiene la mayoría de las sentencias que se pronuncian sobre el tema en el mismo caso u otros similares, no avala la existencia de dudas jurídicas que conforme al art. 394.1 LEC , justifiquen un pronunciamiento sobre las costas alejado del vencimiento objetivo, que es el criterio general al que se atiene el órgano 'a quo' y que por ello debe ser confirmado, rechazándose en definitiva el recurso de apelación.



QUINTO.- La desestimación del recurso y la falta de apreciación de auténticas dudas jurídicas sobre los temas planteados en esta instancia por vía de apelación, conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de la misma, de acuerdo con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de la Sentencia apelada, en lo que no se contradigan con los que a continuación se desarrollan.



SEGUNDO.- Formulada demanda por Dn. Teodoro en la que con carácter principal solicitaba la declaración de nulidad y subsidiariamente la declaración de incumplimiento contractual con indemnización de daños y perjuicios contra la entidad bancaria CATALUNYA BANC S.A., (en la actualidad BBVA, S.A.), respecto de las órdenes de suscripción de' participaciones preferentes' y 'obligaciones de deuda subordinada' que ofrecidas y comercializadas por esta se relacionan en la demanda, recayó sentencia de primera instancia en la cual se declara probado que la información proporcionada fue defectuosa e insuficiente; que no consta que el actor, arqueólogo de profesión, en la actualidad jubilado, tuviera conocimientos financieros para suplir la falta de información; y que ello provocó una representación equivocada de las características de los riesgos de los productos que contrataba, generadora de error en el consentimiento, que recayó sobre la esencia del contrato y es excusable La consecuencia ha sido la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción, extensiva a la conversión en acciones de dichos productos y a la venta de las mismas al FGD en fecha 20 de junio de 2013, con los efectos que establece el art. 1303 del C.C . que es el de que cada parte deberá restituir lo recibido de la otra con sus frutos. Lo que en el caso examinado supone que la parte demandada debe restituir al cliente demandante el importe total de las órdenes de compra de los productos (65.000 €), mas los intereses legales de cada una de las sumas invertidas desde el momento de las adquisiciones respectivas.

Y a su vez el cliente deberá restituir a la demandada el precio percibido por la venta de las acciones (29.110,09 €), mas los rendimientos percibidos en virtud de aquellos contratos (9.410,49 €), en ambos casos con los intereses legales devengados desde la fecha de venta de las acciones y de las fechas de los rendimientos producidos.



TERCERO.- Discrepa la parte demandada con lo decidido en primera instancia e interpone recurso de apelación y alega la aplicación abusiva del interés legal sobre el total invertido, como efecto de la declaración de nulidad, porque ello supone efectos abusivos y desvirtúa la propia naturaleza del efecto sustitutorio.

Al respecto ya sea pronunciado en numerosas ocasiones este tribunal argumentando que la devolución de lo invertido con sus intereses legales responde a lo que dispone el art. 1303 C.C . para el caso de declararse la nulidad de la operación, y al imponerlo así la ley, que no el contrato, debe darse lugar a la devolución del dinero percibido con los intereses, que se devengarán también de lo percibido por el cliente como consecuencia de los productos adquiridos, en natural equilibrio prestacional, que también habrá de ser retornado a la entidad demandada, sin que se demuestre enriquecimiento sin causa, cuando es consecuencia de la aplicación de una norma de cuya hermenéutica e desprende.

La alegación de que de este modo el cliente obtiene un beneficio mayor que no obtendría de haber efectuado la suscripción de otros productos de inferior riesgo, similares o equivalentes y que en tal supuesto el exceso que reciban del banco podría constituir un enriquecimiento injusto, de forma que habrían de devolver los rendimientos que hubieran percibido de más, comparados con los que habrían podido obtener por la inversión en otro producto equiparable, no puede ser acogida, porque la entidad recurrente no ha proporcionado prueba en este sentido, demostrando así que los rendimientos que ha abonado a los demandantes por la titularidad de los productos comercializados, durante su vigencia, sean superiores a los que podrían haber obtenido mediante la contratación de otro similar. Ni que el interés legal que se aplica a las cantidades invertidas por el cliente, a las retribuidas por el Banco y al precio de las acciones vendidas al FGD, retribuya de manera desmesurada y desproporcionadamente, las consecuencias de la declaración de nulidad de suscripción de los productos, en contra de la finalidad perseguida por el art. 1303 C.C .

No bastan simples hipótesis para sostener ese criterio que este tribunal no comparte, de modo que si destacamos que los intereses a retribuir ascenderían al 63% de la inversión original, también habría de computar los rendimientos percibidos por el cliente, los intereses que devengan a devolver por este y la pérdida del valor de los productos adquiridos a efectos de parangonar el resultado. Así como también el tiempo transcurrido desde las primeras órdenes de compra, que datan del año 1999, circunstancias que enervan un eventual desequilibrio, que en cualquier caso, no hay que olvidar, tiene origen en unas causas de anulabilidad generadas por la entidad financiera al no proporcionar la información en los términos que exigía la Ley, quedando sometida a sus consecuencias.

Aun aceptando que el art. 1303 puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con repercusión económica derivados de la nulidad contractual, entiende este tribunal que la parte recurrente no acredita que la solución dispensada por aplicación del precepto contradiga el principio general del derecho que veda el enriquecimiento injusto. Y la simple propuesta de acudir a otras alternativas solutorias como la aplicación promediada del rendimiento de determinados productos financieros o bancarios o la aplicación del Índice anual de Precios al Consumo, queda aquejada de una carencia inicial en cuanto a la demostración de un auténtico enriquecimiento sin causa; seguida de una ausencia probatoria en cuanto al rendimiento de otros productos que demuestren la desmesura de la medida; y la omisión en la indicación de otras normas que, por vía de integración, de forma supletoria o analógica, permitan sustituir con garantía el criterio que fluye del art. 1303 C.C ., que el órgano 'a quo' complementa en su sentencia con la aplicación del art. 1307 del mismo Código , precepto que dispone que si la parte contra la que se ha ejercitado la acción para que se declare la invalidez del contrato ha perdido la cosa, deberá entregar una indemnización consistente en el valor en metálico que dicha cosa tuviera cuando se perdió, con los frutos que hubiera percibido, mas los intereses devengados desde aquella fecha, efecto legal que aplicado al caso que nos ocupa, para las obligaciones del cliente que no puede devolver los productos en su día adquiridos, viene a establecer equivalente solución restitutoria para restablecer la situación jurídica anterior al acto nulo.

Por todo lo expuesto, ha de mantener la Sala el criterio que viene sosteniendo al respecto en sentencias de 25 de enero , 17 de marzo y 21 de abril de 2017 , por citar algunas de las últimas, donde veníamos a decir que los argumentos en el sentido de que si el actor niega su afán inversor y de asumir riesgos, no es de recibo que ahora pretenda lucrarse, mostrando su interés inversor solicitando un interés mayor que el que percibiría si hubiera contratado un producto sin riesgo garantizado por el FGD, en que el interés pactado es sensiblemente inferior al interés legal, a diferencia del producto objeto de la litis, constituyen meras especulaciones y conjeturas carentes de la pertinente prueba que permita ponderar las apreciaciones genéricas suscitadas.

La aplicación de los intereses responde a lo que dispone el art. 1303 C.C . para el caso de declararse la nulidad de la operación; y al imponerlo así la ley, que no el contrato, debe darse lugar a la devolución del dinero percibido con los intereses, que se devengarán también de lo percibido por el cliente como consecuencia de los productos adquiridos y su venta, que también habrá de ser retornado a la entidad demandada, sin que se demuestre enriquecimiento sin causa, cuando es consecuencia de la aplicación de una norma de cuya hermenéutica se desprende, por lo que ha de ser desestimado este motivo de apelación.



CUARTO.- La postura que ha adoptado el órgano 'a quo' en su sentencia en cuanto a las costas, responde a las respuestas razonadas que ha dispensado a cada uno de los motivos desgranados en la contestación a la demanda en contra de los pedimentos de la misma, que ya ni siquiera han sido cuestionados en esta instancia, más allá de la impugnación de la aplicación de los intereses legales que ha sido resuelta conforme a la doctrina de esta Audiencia y mayoritaria al respecto.

De manera que la aparición de alguna resolución que de forma minoritaria sostenga un criterio contrario al que mantiene la mayoría de las sentencias que se pronuncian sobre el tema en el mismo caso u otros similares, no avala la existencia de dudas jurídicas que conforme al art. 394.1 LEC , justifiquen un pronunciamiento sobre las costas alejado del vencimiento objetivo, que es el criterio general al que se atiene el órgano 'a quo' y que por ello debe ser confirmado, rechazándose en definitiva el recurso de apelación.



QUINTO.- La desestimación del recurso y la falta de apreciación de auténticas dudas jurídicas sobre los temas planteados en esta instancia por vía de apelación, conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de la misma, de acuerdo con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación: FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER, en nombre y representación de BBVA, SA, contra la Sentencia de fecha 25 de noviembre de2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona (ANT.CI-5) dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 1369/2015, de los que el presente rollo dimana, confirmamos totalmente dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

Dese al depósito para recurrir el destino legal.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.